裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第278號民事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第二七八號
上訴人甲○○
乙○○法定代理人 許德南 訴訟代理人 洪明慧 右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第三一一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人乙○○於民國七十一年間提供其所有台北市○○○路○○○號一樓之房地與被上訴人，設定第一順位本金最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記，做為上訴人甲○○向被上訴人借款之擔保，雖上訴人甲○○已將上述債務全數清償完畢，然被上訴人並未塗銷上開抵押權登記。㈡其後上訴人乙○○為向被上訴人貸款，乃再提供上開房地與被上訴人設定第二順位本金最高限額六百萬元之抵押權登記（見附表編號一所載），並另由上訴人甲○○補充提供台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及由上訴人乙○○補充提供其地上建物即台北市○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號等共四戶房屋所有權全部，共同設定本金最高限額依序為三百萬元及一百萬元之第一、二順位抵押權登記與被上訴人（見附表編號二所載）。此外，㈢上訴人甲○○又於八十一年間提供南亞塑膠工業股份有限公司之普通股股票二十萬股（共二○○張），設定四百萬元之質權與被上訴人，以補充擔保上訴人乙○○之前述貸款債務，嗣上訴人乙○○之前揭貸款債務亦已經全數清償完畢，上訴人等乃請求被上訴人塗銷前述抵押權及質權登記，並請其將股票返還，詎被上訴人竟以上訴人甲○○另任第三人大華建設股份有限公司（下稱大華公司）對被上訴人貸款之連帶保證人，因大華公司之貸款尚未清償為由，拒絕將上述抵押權與質權登記塗銷及將股票返還與上訴人。惟任第三人大華公司對被上訴人貸款之連帶保證人者僅上訴人甲○○並未包括上訴人乙○○，且被上訴人如附表編號二之本金最高限額三百萬元第一順位抵押權登記，其上登記之「債務人」及「義務人」均為上訴人乙○○，並非為上訴人甲○○擔保，應准予塗銷該部份之抵押權登記。又上訴人甲○○為第三人大華公司對被上訴人貸款之連帶保證並未定有期間，甲○○已依民法第七百五十四條通知債權人即被上訴人終止該保證，此有證人 葉正雄 、 邱仲秀 之證詞為證，故其對於大華公司於通知後原向被上訴人貸款不負保證責任。爰求為判命㈠被上訴人應塗銷其於上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段五八三地號土地（應有部分：一○○○○分之三二三）及其上建物即台北市○○區○○○路○○○號房屋（建號一六○二）所有權全部所設定之本金最高限額四百萬元第一順位抵押權登記（收件字號民國七十一年中山字第○一八六五○號）。㈡被上訴人應塗銷其於上訴人甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及同土地上上訴人乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為八、七、六、五）之房屋所有權全部所設定之本金最高限額三百萬元第一順位抵押權登記（收件字號民國七十三年松山字第一四三二二○號），及本金最高限額一百萬元第二順位抵押權登記（收件字號民國七十四年松山字第四四六○○○號）。㈢被上訴人應返還上訴人甲○○南亞塑膠工業股份有限公司之股票二百張（共計二十萬股），並塗銷四百萬元之質權登記。（上開請求，原審判命被上訴人應塗銷其於上訴人甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及坐落該土地上上訴人乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號之房屋所有權所設定之本金最高限額三百萬元第一順位抵押權登記，而駁回上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應塗銷其於上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段一小段五八三地號土地（應有部分：一○○○○分之三二三）及其上建物即台北市○○區○○○路○○○號房屋（建號一六○二）所有權全部所設定之本金最高限額四百萬元之第一順位抵押權登記（收件字號七十一年中山字第○一八六五○號）。㈢被上訴人應塗銷其於上訴人甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部及同土地上上訴人乙○○所有建物即台北市○○區○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號（建號依序為
八、七、六、五）之房屋所有權全部上所設定之本金最高限額一百萬元之第二順位抵押權登記（收件字號七十四年松山字第四四六○○○號）。㈣被上訴人應將上訴人甲○○所有南亞塑膠工業股份有限公司之股票二百張共計二十萬股（目前經臺灣臺北地方法院民事執行處九十年度民執全甲字第三一七一號假扣押查封中）所設定之四百萬元質權登記塗銷，並將該股票返還上訴人甲○○。㈤第四項有關交付股票之聲明，上訴人願供擔保，請併為准予假執行之宣告。
二、被上訴人則以：附表編號一之不動產係乙○○所有，其於七十一年起，因上訴人甲○○及乙○○為擔保對本行債務需要，將之分別設定本金最高限額四百萬元及六百萬元之抵押權與被上訴人。其後上訴人又因資金調度需要，於七十三年、七十四年間由上訴人甲○○及乙○○再將其所有附表編號二之不動產，共同設定本金最高限額三百萬元及本金最高限額一百萬元之抵押權與被上訴人。另上訴人甲○○於八十一年間又提供南亞塑膠工業股份有限公司普通股股票二十萬股，設定質權與被上訴人。上開抵押物及質物，係以擔保甲○○及乙○○等債務人對本行所負之借款、保證等各項債務，而非僅擔保個人借款債務。上訴人甲○○係被上訴人另案債務人大華公司之連帶保證人，雖上訴人甲○○主張其已通知終止該保證，惟此為被上訴人所否認，茲大華公司對被上訴人尚有債務未予清償，依法上訴人甲○○對大華公司之該債務負有連帶清償責任，故上訴人等主張其債務已清償並非真實。且依上訴人設定抵押權與被上訴人時，所簽立之其他約定事項第一條約定，上訴人甲○○上開保證債務仍為系爭抵押權之擔保效力所及，其請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法無據。又上訴人甲○○所提供之南亞塑膠工業股份有限公司普通股股票二十萬股既係為擔保其對被上訴人之債務，故在其清償上開保證債務前，請求返還，並無理由，況被上訴人業依原法院九十年度裁全字第七九○號裁定，提供擔保對該等股票辦理假扣押在案，更無返還之理由各等語置辯。並於本院答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、上訴人主張乙○○於七十一年間提供其所有附表編號一之房地予被上訴人，設定第一順位本金最高限額四百萬元之抵押權登記，做為上訴人甲○○向被上訴人借款之擔保，上訴人甲○○事後已清償上述債務完畢，然未塗銷上述抵押權登記。嗣後上訴人乙○○需另再向被上訴人貸款，而再提供上述房地與被上訴人設定第二順位本金最高限額六百萬元之抵押權登記，並由上訴人甲○○另補充提供台北市○○區○○段五小段五地號土地所有權全部、由上訴人乙○○提供其地上建物（即台北市○○○路○段○○○號、三二二之一號、三二二之二號、三二二之三號等）共四戶房屋所有權全部，共同設定本金最高限額依序為三百萬元、一百萬元之第一、二順位抵押權登記與被上訴人（如附表編號二）。又上訴人甲○○另於八十一年間提供南亞塑膠工業股份有限公司之普通股股票二十萬股共二百張，設定四百萬元之質權與被上訴人，以補充擔保上訴人乙○○之前述貸款債務，而上訴人乙○○之前揭貸款債務亦已全數清償完畢之事實，為被上訴人所不爭執，復有土地登記謄本二件、建物登記謄本影本五件、借款契約及質押品文件保管證影本各乙件、還款存摺影本乙件在卷可按（見原審卷第十二至三十三頁），自堪採信。惟上訴人塗銷抵押權之請求，為被上訴人所拒，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在㈠上訴人所設定之抵押權，其擔保範圍如何？㈡上訴人保證契約是否已終止？㈢上訴人得否請求返還系爭股票，以辦理質權塗銷登記？茲分項詳析如后：
㈠上訴人所設定之抵押權其擔保範圍包括擔保債務人之借款債務及保證債務：
查兩造所訂立之抵押權設定契約書（見原審卷第五十五頁）其他約定事項第一條約定「擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人華南商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之款項及利息、遲延利息、違約金、實行抵權權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」。足見，上訴人所提供之抵押物，係以擔保甲○○及乙○○等債務人對被上訴人所負之借款、保證等各項債務，而非僅只擔保個人借款債務。又如附表所示編號一之不動產為乙○○所有，但其於登記抵押權時，有與被上訴人約定係為擔保債務人甲○○對被上訴人所負之債務；又如附表所示編號二之不動產，土地之所有權人為甲○○，房屋之所有權人則為乙○○，第二順位所擔保之連帶債務人為甲○○、乙○○二人，此有兩造均不爭執之上開不動產登記謄本、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可證，參諸前開其他約定事項，是則上開不動產於設定最高限額抵押權時，已將借款及保證等債務涵蓋於其中，堪予認定。換言之，上訴人甲○○對第三人向被上訴人之借款如負有保證責任存在，此保證債務未消滅之前，上開抵押權設定登記，自仍不得塗銷。
㈡上訴人甲○○與被上訴人所訂立之保證契約尚未終止：
⒈查大華公司尚積欠被上訴人五千萬元，前經被上訴人向原法院訴請大華公司及
上訴人甲○○連帶清償債務，業經原法院判決被上訴人勝訴在案，此有原法院九十年重訴字第二九二二號清償債務民事判決可考（見原審卷第九十頁），且為上訴人甲○○所不爭執。而上訴人甲○○於八十五年七月二十二日與被上訴人訂立保證契約，約定大華公司對於被上訴人之債務在一億三千一百萬元之限額內，在現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務，有上開八十五年七月二十二日之保證書在卷可佐。上訴人主張業已向被上訴人之職員 張明政 請其轉達為終止保證之意思表示，並以證人葉正雄、邱仲秀之證言為據。查在原審證人邱仲秀係證述：大華公司往來有二十餘家銀行，均是我在承辦，八十四年十月以大華公司向銀行借款均是以董事長及董事為保證人，上市後有向銀行聲請減為一人（以法定代理人為保證人）．．大多有核可，聲請理由是公司已上市，信用狀況良好，均是以電話做口頭聲請，華南銀行部分不是我去聲請的，我沒有與任何一家銀行談保證人要減為一人，若我們協理（指葉正雄）談好後，會告訴好這家銀行一人去擔任保證人即可，並未告知以前之保證人要如何處理等語（見原審卷第一０三頁），是以證人邱仲秀所陳，其並未親向銀行為保證人增減之商談，是其證詞自無法採為有利之上訴人主張已為終止保證契約之認定。
⒉至該證人另證述上訴人甲○○於八十五年之前有擔任保證人，之後沒有云云。
查所謂八十六年六月後再向被上訴人借款時，就只有法定代理人擔任保證人一節，經對照上訴人所提之八十六年六月三十日借款一千五百萬元、八十六年八月八日借款六千萬元、八十六年八月十九日借款二千五百萬元、九十年五月十六日借款五千萬元借據，其上雖僅有 林文亮 一人擔任連帶保證人（見原審卷第一一三頁、第一一六頁、第一一九頁、第一二一頁），惟此應係指在借據上簽署保證人之人數僅一人，故證人邱仲秀此部分所陳，應係指新契約保證人之簽署減為一人而言，而對於之前所成立之保證契約非得以此認定已終止。又證人葉正雄亦到庭證述：八十六年間大華公司因股票上市，董事長換為林文亮，我有向各銀行聲請把保證人換為林文亮一人，大約有二十家銀行，以電話聲請聯絡，內容是我們向銀行聲請額度，告訴他們從八十六年起以林文亮一人為保證人，當時有告訴銀行以前的保證人要終止保證，我有告訴他們新的借據，都是以林文亮為保證。（問：是否有向各銀行表示以前保證人所簽的保證書要終止保證契約？）不記得有這樣講，只記得以後要由林文亮一人擔任保證人。我打電話給銀行後除了保證人之外，還有額度的聲請，各銀行董事會同意後就會打電話給我或證人邱仲秀，表示同意與否，若是不准銀行會告知我們，．．．並沒有與邱小姐談論到以前的保證契約要終止。（問：是否有向各銀行聲請表示要終止甲○○與乙○○之前所簽定的保證契約？）沒有，我的講法是新的借款要由林文亮擔任保證人，我只有這樣跟銀行說等語（見原審卷第一０六頁），是依證人葉正雄所述，大華公司將保證人改為一人，既係僅有往後新借據之簽署所為之意思，蓋證人葉正雄並無向被上訴人明確表示對於上訴人甲○○原所簽訂之保證契約為終止之意思，自難以大華公司原需以二保證人簽署之借據向被上訴人申請改為一人簽署後，即認定上訴人甲○○對於被上訴人之保證契約已於八十六年間終止。
⒊查葉正雄係大華公司財務協理，其在原法院上開九十年重訴字第二九二二號清
償債務事件審理中亦證稱：「公司八十四年上市，董事長有改選為林文亮，之後我們向銀行借款時我們保證人就改列林文亮一人，有向銀行表示希望由一人保證即可。（問是用何種方式跟銀行聲請？）打電話跟銀行張明政科長聲請，張科長有表示要向上級聲請。」等語（見上開案卷第八十一、第八十二頁）；然證人即當初任職於華銀民生分行之張明政在同案證稱：「我認識另外兩位證人（按指上開二證人），當初我任職於民生分行本件聲請變更並不是直接跟我接觸，而是跟陳先生聯絡，當初是以用印不便為理由，口頭向我們聲請變更，我們再跟總行聲請，後來總行有同意借據只蓋林文亮一人，另甲○○因有簽訂保證書所以可以免列。」（見同上卷第八十四頁）。經核閱蓋有主辦人張明政印章之大華公司八十六年五月十六日授信申請書「申請行意見」欄（見原審卷第一二三頁），其上確有記載「因甲○○並未參與該公司之經營，用印較為困難．．．。」。而承辦該授信申請書之被上訴人銀行民生分行職員 陳水土 在該案上訴本院審理中亦到庭證稱：當時大華建設有這個額度後，每次貸款聲請都要蓋公司章，負責人章及連帶保證人章，他們嫌麻煩，他們公司的葉協理有來我們民生分行協調，所以我們襄理 陳根樹 跟我說，連帶保證人已經有保證責任，以後在短至三、五天，長至一年的短期融資．．．借據就不要讓連帶保證人蓋章，以免麻煩，所以我在授信申請書上才會加註這段文字，向總行提出申請。」此有上訴人所提出兩造所不爭執其真正之筆錄抄本可稽（見本院卷第五十九頁），是被上訴人所辯，因上訴人表示用印不便，始未在連帶保證人欄用印，堪信為真。
⒋又上訴人另以台北銀行股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司、大安
商業銀行股份有限公司、寶島商業銀行、聯邦票券金融股份有限公司、玉山票券金融股份有限公司、中華商業銀行、台新國際商業銀行、台北區中小企業銀行、大眾票券金融股份有限公司之借據上亦僅林文亮一人為連帶保證人（見原審卷第一六二頁以下）欲為本件已終止保證契約之佐證。然基於契約之相對性，本件依上訴人所提出之其他證據，既無法認定有終止保證之行為，自非得以大華公司與其他銀行間之契約認定兩造間之保證契約業已終止。是就上訴人主張保證契約業已委託大華公司向被上訴人表示終止一節，依前開證人之證詞，尚無從為上訴人有利之認定。從而，上訴人所請求被上訴人塗銷如上開聲明之不動產抵押權，既仍屬上訴人甲○○對於被上訴人就大華公司之保證債務範圍內，而保證契約既未終止，上訴人甲○○對於被上訴人仍負有保證債務，其請求塗銷自非正當，不應准許。
㈢上訴人不得請求返還系爭股票，以辦理質權塗銷登記：
⒈查本件上訴人甲○○係提供系爭股票，由乙○○交付被上訴人占有以設定權利
質權，作為乙○○向被上訴人借款之擔保，此有質押文件保管證足憑（見原審卷第三十頁），且為兩造所不爭執。
⒉今乙○○對被上訴人之借款均已清償，雖為被上訴人所不否認。然系爭股票現
經被上訴人另案向原法院聲請實施假扣押在案（九十年度民執全甲字第三一七一號執行案件）此復為兩造所不否認之事實。而系爭股票既經法院假扣押，已構成給付不能，被上訴人自無從將之交返上訴人並辦理質權塗銷登記。故上訴人甲○○請求將系爭股票返還，並辦理塗銷質權登記，亦非正當，不應准許。
四、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並認其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十二日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官王淇梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月十五日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~H;附表：
┌──┬────────┬────┬───────┬────────┬─────┐│編號│土地坐落及建物│所有權人│設定權利順序及│收件年期及字號│擔保債務人││││(義務人)│金額│││├──┼────────┼────┼───────┼────────┼─────┤││台北市中山區長春││第一順位：│民國七十一年中山││││段一小段五八三地││本金最高限額新│字第０一八六五０│甲○○│││號，權利範圍：一││台幣四百萬元│號│││一│００００分之三二│├───────┼────────┼─────┤││三，建物台北市中│乙○○│第二順位:│民國七十四年中山││○○○區○○○路一七││本金最高限額新│字第三一一九六０│乙○○│││六號（建號一六０││台幣六百萬元│號│(抵押權已│││二所有權全部││││塗銷登記)│├──┼────────┼────┼───────┼────────┼─────┤││台北市松山區寶清│甲○○│第一順位：│民國七十三年松山││││段五小段第五地號││本金最高限額新│字第一四三二二０│乙○○│││土地所有權全部││台幣三百萬元│號│││二├────────┼────┼───────┼────────┼─────┤││建物台北市松山區│房屋：│第二順位：│民國七十四年中山│連帶債務人│││南京東路五段三二│乙○○│本金最高限額新│字第四四六０００│乙○○│││二號、三二二之一││台幣一百萬元│號│甲○○│││號、三二二之二號│││││││、三二二之三號(│││││││（建號為八、七、│││││││六、五），所有權│││││││全部│││││└──┴────────┴────┴───────┴────────┴─────┘