裁判字號：最高法院87年台上字第2271號刑事判決
裁判日期：民國87年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二二七一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月二十四日第二審判決（八十七年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一○九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○販賣毒品海洛因部分之判決，從一重論處上訴人共同連續犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查其中原判決認定上訴人與綽號「彼得」之成年男子，共同基於販賣海洛因之概括犯意，於民國八十四年五月間，由「彼得」將所販入之海洛因淨重九九八‧七公克，交由上訴人自泰國私運回台販賣，並先給予上訴人新台幣（下同）二十萬元利益，上訴人即將該海洛因裝在三鞭酒酒瓶內，利用不知情之 潘汶美 自泰國私運入境部分，原判決僅於理由謂上訴人供承：「『彼得』應允事成後給我二十萬元」，即於理由認定上訴人「並先收取二十萬元之利益」，難謂無判決所認定之事實與其所憑之證據相矛盾之違誤。再觀諸卷內筆錄，上訴人先於第一審對所問：「彼得給你多少代價﹖」答稱：「二十萬元。」（見八十五年度重訴緝字第四六七號卷第二八頁背面），嗣於原審則稱：「他（指「彼得」）說到台灣才給我錢，結果一回台就被抓了，並非先給我二十萬元。」（見八十七年度上重訴字第二號卷第二五頁），究竟事實如何﹖原判決並未查明，遽行認定，自有不當。㈡肅清煙毒條例第十三條第一項規定，因犯第五條之罪者，其因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。是苟能證明販賣毒品確有得款，且該所得款項仍屬存在，即應宣告沒收，不以經搜獲扣押者為限。原判決既認定上訴人此部分私運海洛因回台販賣，由「彼得」先給予二十萬元之利益，又無費失之事實，而就上訴人此部分犯罪所得該二十萬元，未依法宣告沒收，適用法律亦屬欠當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人連續販賣毒品部分有撤銷發回更審之原因。至上訴人與 廖上石 共同連續販賣毒品部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於000年0月000日生效，本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
貳、上訴駁回部分：原判決維持第一審關於上訴人意圖販賣而持有毒品部分之判決，依肅清煙毒條例第七條第一項論處上訴人有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，海洛因淨重肆貳零捌公克（平均純度約為百分之九十五）沒收並銷燬，電子秤壹台、塑膠袋貳包及茶葉罐拾叁個均沒收，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，依肅清煙毒條例第十六條規定，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。此部分原審（即終審）法院於八十七年三月二十四日判決時（即毒品危害防制條例施行前）即已確定，自不得提起第三審上訴。上訴人就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月一日