最高法院107年度台上字第4111號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4111號刑事判決

裁判日期：民國107年10月11日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4111號上訴人 蔡竣鵬 選任辯護人 王裕鈞 律師
茆 臺雲 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月18日第二審判決（107年度上訴字第556號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第10480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，認定上訴人 葉竣鵬 有其事實欄一、㈠所載脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判仍論以修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第5項、第4項脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂7罪，各處有期徒刑2年6月，應執行有期徒刑4年之部分判決。已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人所為事實欄一、㈠即原判決附表（下稱附表）一編號
1至7之犯行，具時間、空間之密接性，各行為間獨立性較為薄弱，應論以接續犯以一行為予以評價，原判決分論併罰，適用法則顯有不當。
㈡本件肇因上訴人處理感情結束問題未臻成熟所致，事後已誠
心懺悔並有意和解賠償被害人，客觀上尚堪憫恕，足以引起一般同情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：㈠接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已說明：附表一編號1之犯罪時間係民國105年4月8日，附表一編號2之犯罪時間係105年4月22日，距離達14日，且其2人在此期間內尚有其他事項之對話，被害人更在
105年4月11日主動傳送裸露身體之照片給上訴人，實難認附表一編號2係編號1行為之接續行為；至附表一編號2、
3，編號4、5，編號6、7各行為彼此僅間隔1、2日，然於此期間上訴人與被害人多次轉換話題，例如談及學校或外出遊玩之事，犯罪時間亦非緊接而未間斷，實難認附表一編號1至7各次犯行獨立性薄弱，難以強行分開（見原判決第4至5頁）。原判決以附表一各次所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自無違誤。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，猶認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，與卷內資料不符，不能認係適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人多次利用被害人裸露身體之照片作為要脅，一再脅迫被害人製造猥褻行為數位照片電子訊號後傳送予上訴人，造成被害人身心極大傷害，且迄今未能徵得被害人之原諒，亦未達成和解，客觀上並無足以引起一般同情，並無刑法第59條規定情堪憫恕之情形（見原判決第5頁）。原審未依刑法第59條規定減輕上訴人之刑，經核於法尚無違誤。上訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條減輕其刑，顯有判決不適用法則之違誤云云，乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月17日