裁判字號：最高法院90年台聲字第36號民事裁定
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：返還不當得利等
最高法院民事裁定九十年度台聲字第三六號
聲請人 江添彩 右聲請人因與 江澤木 等間請求返還不當得利等事件，對於中華民國八十九年七月二十七日本院裁定（八十九年度台抗字第三六六號），聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由本件聲請人對於本院八十九年度台抗字第三六六號確定裁定（下稱原確定裁定），主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第三款、第五款及第四百九十七條之情形，對之聲請再審，其理由無非以：兩造間請求返還不當得利等事件之第二審法院（下稱第二審法院）就第二審裁判費之審核，並無管轄權，且其限期命聲請人繳納第二審裁判費之裁定（下稱補費裁定），亦未送達予聲請人之訴訟代理人 林瑞雯 、林季盈，該補費裁定甚至未載明逾期不繳即駁回上訴，乃第二審法院消極不適用修正後民事訴訟法第一百零九條之一增訂理由，裁定駁回聲請人之上訴，原確定裁定予以維持，適用法規顯有錯誤。又聲請人之訴訟代理人於第二審法院裁定駁回聲請人之上訴及鈞院裁定駁回聲請人之抗告前，已聲請法官蔡烱燉、謝正勝迴避，依民事訴訟法第三十七條之規定，法官蔡烱燉、謝正勝即均不得參與該等裁定之裁判，因此原確定裁定由謝正勝參與裁判，維持第二審法院所為聲請人上訴駁回之裁定，亦有消極不適用法規之錯誤以及裁定法院之組織不合法。再者，相對人江澤木等均為美國公民或居民，訴訟未經合法代理，且鈞院八十九年度台抗字第八三號裁定、聲請迴避函等，均為漏未斟酌之足以影響於裁定之重要證物等云云，為其論據。惟按繳納上訴裁判費，係提起上訴必須具備之程式；上訴不合程式，而其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟費用法第十八條、民事訴訟法第四百四十四條第一項但書分別定有明文。聲請人不服第一審法院之判決，提起第二審上訴，但未繳納第二審裁判費，依上說明，第二審法院自得限期命其繳納。又當事人或代理人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達，為民事訴訟法第一百三十三條第一項所明定。第二審法院所為之補費裁定已送達聲請人指定之送達代收人 林小娟 ，對於聲請人應生送達之效力。復當事人提起上訴同時聲請訴訟救助，於法院駁回其訴訟救助之裁定經合法送達後，已逾相當期間，仍未繳納裁判費者，參照民事訴訟法施行法第九條之規定，可認其明知上訴要件有欠缺，尚得不定期間命其補繳裁判費而逕駁回其上訴。則第二審法院於裁定駁回聲請人訴訟救助聲請之同時，限期命聲請人繳納第二審裁判費，並於駁回訴訟救助裁定合法送達後，送達補費裁定予聲請人指定之送達代收人林小娟，再於補費裁定限期屆滿後，駁回聲請人之上訴，自無違誤。再者，民國八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第一百零九條之一，僅規定第一審法院不得於駁回訴訟救助聲請之裁定確定前，以原告未繳納裁判費為由駁回其訴，是以第二審法院在駁回聲請人訴訟救助聲請之裁定確定前，以聲請人未繳納第二審上訴裁判費為由駁回其上訴，亦無不合。準此，原確定裁定維持第二審法院駁回聲請人上訴之裁定，要難謂適用法規顯有錯誤。次按聲請法官迴避，應就繫屬法院之訴訟或聲請事件，以參與該事件裁判之法官有迴避事由而為。聲請人並未就繫屬法院之兩造間請求返還不當得利等事件，聲請參與該事件裁判之第二審法官蔡烱燉、第三審法官謝正勝迴避，法官蔡烱燉、謝正勝先後參與上開事件之裁判，裁定之法院組織即無不合法。因此原確定裁定維持第二審法院（包括法官蔡烱燉）所為駁回聲請人上訴之裁定，並難謂適用法規顯有錯誤或裁定之法院組織不合法。末按民事訴訟法第四百九十七條係就不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決而為規定，故對確定裁定聲請再審，依同法第五百零七條準用第四百九十七條之規定，亦須符合上開要件之確定裁定，始得以第四百九十七條所定再審事由聲請再審。原確定裁定並非第四百九十七條所謂之確定裁定，聲請人主張該確定裁定有該條所定之再審事由，對之聲請再審，自有未合。又相對人並未於原確定裁定程序委任代理人，且該程序法亦無強制代理之規定，聲請人謂相對人未經合法代理，委無可採。綜上所述，聲請人對於原確定裁定聲請再審，難謂為有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年一月十九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月十六日