裁判字號：最高法院90年台上字第143號民事判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決九十年度台上字第一四三號
上訴人庚○○
壬○○
丁○○
甲○○
乙○○己○○○
辛○○
丙○○
戊○○被上訴人 張良欽 （即祭祀公業 張鎮江 管理人）右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：系爭坐落彰化縣○○鎮○○段第一○三、一二四、一三○、一三一地號土地四筆均為祭祀公業張鎮江所有，上訴人未有合法權源竟分別無權占用並建有建物使用，雖屢經被上訴人催討，上訴人均置之不理等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人將各該占用土地上之建物拆除，並將土地交還被上訴人之判決。
上訴人則以：系爭土地固為被上訴人祭祀公業張鎮江所有，惟業經其直接或間接出售予上訴人：㈠五十四年三月一日出售與德利罐頭工廠股份有限公司一百六十坪，該公司於七十九年五月二日再轉賣予上訴人庚○○。㈡五十六年七月三日將五十三坪出售予 陳書煖 ，陳書煖轉售土地及其上房屋予 黃再 花， 黃再花 再轉售土地及房屋予乙○○、甲○○。㈢六十九年一月三十一日出售五十坪予上訴人壬○○。㈣五十五年二月二日、六十九年一月三十一日分別將該土地三十五坪、八坪出售予上訴人辛○○。㈤五十五年五月二十八日將土地二十三坪出售與 許傳進 ，由許傳進之子丁○○、戊○○、丙○○共同建造房屋居住。㈥六十三年十二月二十八日將土地二三‧五九坪出售予上訴人己○○○。上訴人購買土地時是直接或間接向祭祀公業派下員 張尚鏞 購得，而張尚鏞係受其他過半數之派下員 張覺 、 張深坑 、 張芳林 、 張石 、 張添樹 、 張紹城 、 張紹鈺 等人所同意及委任出售系爭土地，上訴人係基於買賣之法律關係而合法占有系爭土地等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張系爭第一○三、一二四、一三○、一三一地號土地均為祭祀公業張鎮江所有，上訴人丁○○、戊○○、丙○○占用系爭第一○三地號內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示編號２部分面積七十八平方公尺土地建有建物；上訴人己○○○占有系爭第一○三地號如附圖所示編號３部分面積八十一平方公尺及同段第一二四地號內如附圖所示編號４部分面積十七平方公尺土地建有建物；上訴人辛○○占用系爭第一二四地號如附圖所示編號７部分面積八十二平方公尺及同段第一三一地號內如附圖所示編號８部分面積五十五平方公尺並建有建物；上訴人壬○○占用系爭第一三一地號內如附圖所示編號９部分面積一三九平方公尺土地上且建有建物；上訴人甲○○、乙○○占用系爭第一三一地號如附圖所示編號部分面積一三七平方公尺及編號部分面積二七七平方公尺土地且建有建物；上訴人庚○○占用系爭第一三一地號內如附圖所示編號部分面積五○六平方公尺及編號部分面積一七九平方公尺土地且建有建物，系爭土地分別由上訴人購得之事實，為被上訴人所不爭執，並經第一審法院囑託彰化縣彰化市地政事務所派員會同勘測屬實，有勘驗筆錄、彰化縣員 林地政 事務所八十三年九月七日員地二字第五五六九號函及所附複丈成果圖、買賣契約影本等件附卷可憑，堪信為真實。按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。又共有土地，其處分、變更及設定地上權、永佃權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，六十四年七月二十四日修正公布之土地法第三十四條之一定有明文，祭祀公業之財產屬公同共有性質，有關買賣等行為除祭祀公業有規約，應依規約約定外，自應依前開法律規定，於六十四年七月二十六日（修正公佈日為同年月二十四日，生效日為二十六日）前應經全體共有人之同意，於其後因公同共有土地共有人並無個人之應有部分，是自應經全體共有人之過半數之同意始得為之，否則該買賣契約對其他公同共有人不生效力（最高法院七十一年台上字第五○五一號判例參照）。經查上訴人庚○○係於七十九年五月二日自訴外人德利罐頭工廠股份有限公司購得附圖十三所示土地，德利公司則係於五十四年三月一日向張尚鏞購得土地；上訴人乙○○、甲○○係於五十七年九月間向黃再花購得附圖十一所示土地，黃再花係五十六年七月三日向陳書煖購得土地；上訴人壬○○係五十四年九月二十八日向張尚鏞購得附圖九所示土地（原審誤為六十九年）。辛○○於五十五年二月二日、六十九年一月三十一日向張尚鏞購買附圖所示七、八所示土地；許傳進於五十五年五月二十八日向張尚鏞購買附圖二所示土地；己○○○於六十三年十二月二十八日向張尚鏞購買附圖三、四所示土地之事實，有買賣契約書附卷可稽，是除辛○○購買之部分土地係土地法修正後所購買，應適用修正後土地法第三十四條之一規定經共有人過半數同意後為之外，其餘上訴人買受系爭土地均應依民法第八百二十八條第二項規定經全體共有人同意，始得為之，否則對其他未同意之共有人不生效力。再查被上訴人祭祀公業於出售系爭土地予上訴人時，其派下員之詳細人數因無書面資料而不詳，惟依據卷附彰化縣員林鎮公所七十三年十月四日第二二五三○號函復 張維東 所附祭祀公業張鎮江派下員名冊所載派下員人數為六百十五員，該公所七十九年二月五日第二三七八八、二三七八九號函所附派下員名冊記載之派下員則為「原有六百十五名，加入四十四名，死亡二十七名，合計有六百四十二名」，是被上訴人祭祀公業之派下員應均維持在上開人數左右。而被上訴人祭祀公業之規約係七十三年七月二十日修訂施行，有上開鎮公所七十九年二月五日第二三七八八、二三七八九號函所附祭祀公業張鎮江規約書影本為憑，其規約書第六條約定：「處分財產之方法：１、本公業所有之不動產之處分、設定負擔，依土地法第三十四條之一及政府有關規定辦理……」，並於七十七年間修改為第十九條：「本公業財產之處分應有管理委員及監事過半數之同意，但不動產之處分並應經派下員過半數之同意授權委員會及監事會方得為之，……」，前開七十三年七月二十日訂立之規約於開端並載明「中華民國七十三年七月二十日循遺例修訂施行」，是被上訴人祭祀公業於出售系爭土地時雖因尚未有書面規約約定，無從審核是否符合規約約定，惟有關處理不動產之行為，參照上開規約約定及該規約係循前例訂立精神，及上開法條規定，至少均應派下員過半數之同意，並無僅經派下各房房長同意即可出售財產，上訴人雖提出委任書、派下同意書、不動產買賣契約書十二份等為證，辯稱系爭土地係被上訴人祭祀公業過半數派下員同意及委任張尚鏞出售系爭土地云云。惟查，上開買賣契約書上均係由張尚鏞為被上訴人祭祀公業之代表人，而被上訴人祭祀公業出具之委任書上則僅由張覺、張深坑、張芳林、張石、張添樹、張紹城、張紹鈺七名派下員簽署，其不足派下員過半數至為明顯，縱張覺等七名均係房長，惟上訴人並未舉證證明被上訴人祭祀公業買賣土地僅須各房房長同意即可，其抗辯自無可採。綜上所述，上訴人並未能證明與張尚鏞訂立之買賣契約係經被上訴人合法授權所為，是依前開說明，系爭土地之買賣契約對於其餘未同意之派下員並不生效力，上訴人自不得據該買賣契約主張有合法占用系爭土地之正當權源。此外，上訴人並未舉他證證明其有何權利可占用土地，是其抗辯有權占用系爭土地，委無可採。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人分別將占用系爭土地上之建物拆除，並將土地返還，自屬有據，應予准許。並說明本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。查被上訴人在第一審提起本件訴訟時，原將陳書煖及 詹儀 土列為被告，嗣第一審法院於八十三年八月二十五日會同員林地政事務所勘驗及測量後，上訴人於八十三年九月二十一日所提出之答辯狀中陳稱：「陳書煖所買受之土地及地上房屋轉賣與訴外人黃再花，黃再花於五十七年九月間再將該部分土地及房屋轉賣與乙○○及甲○○共有，陳書煖並無占用系爭土地。至 詹儀土 在系爭土地上並無房屋，而是由其妻辛○○所買受之土地建築房屋占有使用，為辛○○所有」等語，八十四年七月二十一日所提出之調查證據聲請狀亦為相同之陳述（見第一審卷第六十九頁及反面、第二四三頁反面及第二四四頁）。被上訴人依其自承第一審判決附圖編號七、八之土地及建物為詹儀土配偶辛○○所有，編號、之土地及其地上建物為甲○○及乙○○共有，乃追加辛○○、乙○○為被告，並撤回對詹儀土之請求（見第一審卷第一八六至第一八八頁），並經第一審判決准被上訴人就上開部分為訴之變更及追加。則原審維持第一審所為判命上訴人甲○○、乙○○將所占用附圖、部分拆屋還地，上訴人辛○○將編號７、８部分土地拆屋還地，核無不合。至員林地政事務所複丈成果圖編號記載占有人為陳書煖，編號７、８部分記載占有人為詹儀土，應屬誤載，應由第一審法院通知該地政事務所更正之問題，對本件判決結果不生影響。至上訴人謂上訴人與祭祀公業之八大房長簽訂系爭土地買賣契約，亦構成民法第一百六十九條表見代理之情形，被上訴人亦應負責任云云，核屬上訴三審後之新防禦方法，本院依法不得斟酌。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十九日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月九日