裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第5896號民事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年訴字第五八九六號
原告丙○○
丁○○○乙○○兼右三人訴訟代理人甲○○被告五豐建設股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與 林金鴻 共有之台北市○○區○○段三小段七四四、七四五地號土地，於民國八十二年十月十九日與被告合建。被告依約應於八十二年十一月十六日前完成開致建築執照逾期作廢，被告應負違約之責。爰依契約所定，原告丙○○對系爭土地應有部分六分之一，原告丁○○○、甲○○、乙○○各應部分十八分之一，開工逾期日起至八十七年七月八日終止契約日止共一千七百零五日之違約金，以每日新台幣（下同）三千元計，為此聲明原告應給付原告丙○○八十五萬二千五百元、給付丁○○○二十八萬四千一百六十七元、給付甲○○二十八萬四千一百六十七元、給付乙○○二十八萬四千一百六十七元及自九十一年起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保為假執行之宣告。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。另據其提出書狀及到場陳述如下：兩造係於八十二年十月十九日簽訂合建契約，由被告儘速向工務局申請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天全部完工。本件原建築執照期限為八十二年二月六日至八十二年十一月六日，八十二年十一月四日申報開工，建管處延至八十二年十二月六日通知營造廠會勘現場，建管處八十二年十二月十六日通知未達開工標準，而申報開工既未核准，即無開工日期。開工日期係指能開工而未開工，未經核准開工，自無逾期，為此聲明原告之訴駁回。
三、原告及訴外人林金鴻、 林家德 等六人原與訴外人新環境建設股份有限公司（下稱新環境公司）訂立由其等提供坐落台北市○○段○○段第七四四、七四五地號之土地（下稱系爭土地），而新環境公司出資興建房屋之合建契約，且已取得台北市建築管理處於八十一年二月六日所核發之八二建字第○六八號建造執照，因原合建人兼起造人新環境公司財務困難，以致經法定期間六月後遲遲未能開工，後雖依法申請核准延期三個月（即八十二年十一月六日），然開工日仍遙遙無期，故原告及林金鴻、林家德等六人與新環境公司解約，經由訴外人 王明洲 、 許瑞芬 、 高明堯 、 劉文宗 等四人之介紹，於八十二年十月十九日與被告簽立合建契約書，由原告提供系爭土地，被告提供資金及技術，合作興建房屋，於房屋建妥後依比率分配房地，並由被告代位清償林金鴻以系爭土地設定抵押之借款，同時債權人由訴外人永忻實業股份有限公司變更為被告，並設定第一順位最高限額抵押權予被告，簽約後原告依約交付系爭土地之所有權狀，被告立即依約向主管機關申請變更起造人，於八十二年十月二十八日獲准變更，於八十二年十一月三日探詢協商由信普營造有限公司（下稱信普公司）承包施作。信普公司立即八十二年十一月四日向主管機關申報開工，並立即為放樣及基礎等工程施工，嗣經建築主管機關到場勘查認定雖有施作但並未達開工標準，原建造執照因而作廢各情，此業經本院調閱兩造前於本院八十八年訴字第一二三號返還土地所有權狀案件中陳明屬實，復有有合建契約書（見八十八年訴字第一二三號卷第五至十三頁）、收據（見八十八年訴字第一二三號卷第十四頁）、建造執照（見八十八年訴字第一二三號卷第十五、四十至四十一頁）、台北市政府工務局建築管理處書函（見八十八年訴字第一二三號卷第十六、四十二至四十六頁）、協議書（見八十八年訴字第一二三號卷第三十七頁）、收據暨支票（見八十八年訴字第一二三號卷第三十八頁）、土地登記謄本（見八十八年訴字第一二三號卷第四十七至五十四頁）附於前案卷可稽，自堪信為真實。惟原告主張被告有開工遲延之情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於原告主張八十二年十一月六日是否為被告開工之最後期限。
㈠、系爭合建契約之性質，依合建契約書第十七條第一項約定：執照及產權名義：
一、為配合建築融資本建築執照起造人變更為五豐建設股份有限公司等語，再參以系爭合建契約書前言及第一、二、四、十條之約定，足認本件合建契約乃地主即原告及林金鴻、林家德等六人提供土地，由建商即被告領取建造執照並建築房屋，於完工後約定分歸原告及林金鴻、林家德等六人之房屋移轉登記與原告及林金鴻、林家德等六人，同時由原告及林金鴻、林家德等六人將被告分得房屋之基地所有權，移轉於被告或其指定之人，房屋所有權由被告原始取得，被告約定分歸原告及林金鴻、林家德等六人之房屋，與分歸自己房屋之基地互易，即雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，依民法第三百九十八條之規定，應準用買賣之規定。
㈡、原告係以臺灣高等法院八十八年度上字第九五九號判決內容「上開合建契約既就開工日期逾期明定罰則，足證兩造及訴外人林金鴻、林家德訂立本件合建契約，約定被上訴人有依限申報開工經核准及自核准日起七百天內完工之義務，如因可歸責於被上訴人之事由，致無法申報開工經核准並於核准日起七百日內完工，即屬違反合建契約之約定，符合合建契約第十三條第一項第二款前段之違約情事發生」為主張被告遲延開工之證據方法。惟民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。而臺灣高等法院八十八年上字第九五九號係對原告終止契約之權利為判斷，被告是否有開工遲延於該案中係屬爭點判斷，依前開說明自無既判力可言，本院自應重新認定。
㈢、依合建契約書第十三條第一項第二款前段約定，乙方（指被告）有本約所載其他事項違約之情事發生者，甲方（指原告與林金鴻、林家德）得沒收履約保證金，並得不經催告終止或解除本契約，如有損害並得請求損害賠償，但因不可歸責之事實致未能依約履行者，不在此限等語。其次，合建契約書第七條第二、四款分別規定，甲乙雙方應配合建築師及營造廠（乙方負責）儘速向工務局申請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天（日曆天）全部完工（以領得使用執照依約定完成裝修接通水電為完工標準），若申請執照有問題時，即表示工程品質不符本約規定，及施工品質不被驗收單位所接受，應由乙方自行負責。（第二款）．．．完工及開工日期倘有逾期，每逾一日應由乙方給付甲方新台幣三千元整為罰款，至乙方實際交屋日止。（甲方得主張從履約保證金內扣除）（第四款）等語。查依合約書第七條第二款約定之文字，其中對於完工日期有明確約定為「自建管單位核准日起最遲七百天（日曆天）全部完工」，是被告對於完工期限於契約內堪稱有明確定約定。惟開工時間，僅係以「（乙方負責）儘速向工務局申請報開工」，則就約定「儘速」申請一節，難認有期限之約定。雖合約第七條第四款約定既就開工日期逾期明定罰則，惟以同條第二款既無明確之開工期限，再以本件台北市建築管理處於八十一年二月六日所核發之八二建字第○六八號建造執照，因原合建人兼起造人新環境公司財務困難，以致經法定期間六月後遲遲未能開工，後依法申請核准延期三個月（即八十二年十一月六日），而被告係於八十二年十月十九日締約承受新環境公司契約債務，則以兩造締約時該建造執照之期限為兩造明知，如兩造有以前開建造執照到期日之八十二年十一月六日為開工期限，自應於契約內為明確約定。但兩造契約約定未以此途，反卻以「儘速向工務局申請報開工並自建管單位核准日」為期限之約定，自應回歸民法第二百二十九條「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。．．」，須由為債權人之原告催告被告後，被告始需負遲延責任。蓋遲延責任之約定，除契約可為明白約定外，法律亦可為當事人意思形成及效力之補充，單以開工違約責任之約定即推論可以建造執照之期限為開工最後限期尚有不足。
四、從而，原告僅以前案判決為證據方法，未提出催告被告開工之相當證明，本院認八十二年十一月六日尚非可認係被告開工之最後期限，是原告請求被告給付遲延責任之違約金及遲延利息為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十二年二月二十六日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十六日
法院書記官林佳蘋