裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上字第30號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上字第三十號
上訴人甲○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 林慧蓉 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日臺灣 南投 地方法院八十五年訴字第三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⑵右廢棄部分確認被上訴人在南投縣○里鎮○里段○○○段地號：參柒號（面積二十九平方公尺）、參捌號土地（面積五十七平方公尺），及地上建物建號：二四七號，門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號之抵押債權新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權不存在。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：⑴上訴人於原審已主張系爭債權讓與，並未合法通知，不生讓與之效力，而被上訴
人自始亦未主張有合法之讓與通知行為，且由證人 林秀莉 於原審證稱：「約一年多以前，我本人向 劉明益 借二百五十萬元，其二百五十萬元由父母作保，爸爸簽一張本票二百五十萬元做為擔保，但後來為何那張票會跑到丙○○手上不知道，當時媽有在場，劉明益叫我提供二百五十萬元土地作為擔保，土地所有權狀、印鑑都交給 王代書 辦」。借貸之當事人係劉明益，而非丙○○，則丙○○如何因債權移轉而取得抵押債權？⑵姑不論系爭本票並非抵押借貸債權之擔保，亦不論丙○○與劉明益是否合夥關係
，以系爭抵押債權人係劉明益，而劉明益自始即末表示係受合夥人或其他金主委託而代辦，兩造契約當事人應為上訴人與劉明益，而非丙○○，丙○○又如何因違反民法二百九十七條債權讓與通知之強制規定，而取得抵押債權？本件系爭債權讓與既不生效，被上訴人對上訴人即不得享有抵押權
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上訴人上訴意旨略以系爭二百五十萬元本票乃訴外人劉明益教唆上訴人之女林秀莉所偽簽，並提出劉明益與林秀莉之對話錄音譯文及上訴人之夫乙○○與代書 王文達 對話之錄音譯文為證，上訴人雖自承上訴人之夫曾簽具二百五十萬元之借據，惟該借據上並無上訴人之名義，概與上訴人無關，系爭二百五十萬元本票既屬偽造，則兩造並無債權債務關係，該債權所設定之抵押權自失所依附，應予塗銷云云。惟其所稱並不實在，茲分述之如下：
二、本件當事人間確有抵押債權存在，亦即上訴人及其女林秀莉與被上訴人間存有借貸關係，系爭抵押權之設定，係用以擔保該借貸債務：
⑴被上訴人因上訴人等之表示借款，乃至魚池鄉農會信用部提款，此有前呈附卷之交易明細資料可稽。上訴人等就其有取得二百五十萬元之事實亦不否認。
⑵按當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第二百七十九
條第一項所謂之自認同視，然亦為證據原因。若經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎，最高法院七十七年台上字第六四二號判決參照。查上訴人乙○○於南投地方法院八十五年埔簡字第六十號庭訊中（見該案卷第十九頁）即承認有借款二百五十萬元。又於八十八年偵字三五五○號庭訊中（見本件原審卷第一四四頁反面）亦供述「我只簽過乙張二五○萬元票子而已」「問：房地有無設定抵押借錢？答：只有方才二百五十萬元而已是讓我女兒去做生意。」，是其既已於別一訴訟承認借得二百五十萬元，則自得為本件借貸存在之證據。
⑶又本件上訴人甲○○○於八十五年度埔簡字第六十號確認本票抵押權不存在事件
審理中（該案乙○○為訴訟代理人），就其女兒基於其切結書之借款亦陳述「只承認借款二百五十萬元，超過部分不承認，亦未授權由林秀莉借支或簽發本票(按：係指該案所爭執之票面金額三十六萬五千元本票未授權)。」（見該案卷第十九頁），亦足證本件借貸之存在。
⑷又證人即上訴人之女林秀莉於原審證稱：「約一年多以前，我本人向劉明益借二
百五十萬元，其二百五十萬元由父母作為擔保....」﹝見原審八十五年十月十六日筆錄﹞，足見上訴人等確係向被上訴人借款，被上訴人並已交付二百五十萬元。另於鈞院審理中，其亦承認確實有借款之事實，足證林秀莉與上訴人確有共同向被上訴人借貸之事實。該證人雖證稱債權人為劉明益而非被上訴人，惟劉明益僅係受被上訴人委託辦理本件借貸及設定抵押權相關事宜，且被上訴人為將款項貸與予上訴人及其女，亦至魚池鄉農會信用部提款，而有卷附農會信用部交易明細資料可稽，是其於此部份之證言顯係為避免上訴人之抵押物被拍賣所為之偏頗證詞，至非實情，而不足採。
三、又上訴人取得二百五十萬元後，即由林秀莉書寫乙紙面額二百五十萬元、發票日八十三年一月七日、到期日八十三年四月六日之本票，由上訴人及其夫乙○○共同為發票人，上訴人在該本票上按捺指印，乙○○並在其上簽名，乃有下列事證足資證明：
⑴上訴人所提出乙份錄音譯文證明系爭二百五十萬元本票乃林秀莉所偽簽，被上訴
人否認該譯文之真實性，且該譯文所提及之本票受款人為劉明益（見譯文第五頁），發票人有三人（見譯文第六頁），票號為Ｏ四三八五六或Ｏ四三八五四（見譯文第七頁），而系爭本票上則無受款人之記載，發票人僅有二人，票號為Ｏ八七二三八，可見該譯文實未能證明系爭本票乃林秀莉所偽簽。
⑵上訴人之女林秀莉，於原審證稱（見原審八十五年十月十六日筆錄）：「約一年
多以前，我本人向劉明益借二百五十萬元，其二百五十萬元由父母作為擔保，爸爸簽一張本票二百五十萬元作為擔保，但後來為何那張票會跑到丙○○手上不知道，當時媽有在場，劉明益叫我提供二百五十萬元土地作為擔保，土地所有權狀、印鑑都交給王代書辦：：：。」足見該紙本票確屬真實。
⑶上訴人乙○○於八十八年偵字三五五○號庭訊中（見本件原審卷第一四四頁反面
）亦供述「我只簽過乙張二五○萬元票子而已」。上訴人甲○○○於原審則供稱：「（本票）手印雖是我蓋的，但被上訴人說蓋指印沒關係，我才蓋的」，其雖辯稱係被上訴人說蓋指印沒關係，惟據此在在足證該本票確屬真實無疑。
⑷證人王文達於原審亦證稱：「當天下午上訴人等三人即上訴人二人及其女兒，將
證件交給我。他女兒說乙○○很晚才到，後來林先生到時說證件都交給我，太太也同意，為何還要他簽名，切結書也在我事務所簽的，雖設定四百八十萬元，但他女兒沒拿那麼多錢，因此他女兒叫我在切結書後面加註，實際借用金額二百五十萬元，手印是甲○○○蓋的：：：」（以上見原審八十五年十月十六日筆錄）綜上所述可知，上訴人所爭執之本票乃屬真實無誤。
四、另上訴人及其夫尚在抵押權設定契約上蓋章，此亦經證人王文達結證屬實，甚至在上訴人所提出之錄音譯文中，證人亦堅稱上訴人所簽訂者為設定書類，足見系爭抵押權確為上訴人所設定。
五、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文，查本件縱如上訴人所指其並未授權予其女林秀莉代為簽發系爭本票，及收受二百五十萬元之借款一節為真，然上訴人甲○○○係陪同林秀莉至代書王文達處辦理借款事宜，上訴人乙○○則事後自行前往代書處補辦手續，準此，依一般社會通念，均足以使人認為其確有授與林秀莉代理權而為簽發本票及收受借款二百五十萬元之事實，因而上訴人等自應負表見代理之授權人責任。
六、末按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴中作為攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三○六號判例參照。查本件上訴人等確曾向被上訴人借款二百五十萬元，並簽發系爭本票及設定系爭不動產抵押權予被上訴人，此已為前呈附卷之台灣南投地方法院八十六年度訴字五五號判決所認定，且上訴人就該判決並未上訴，足見該判決所認事實無誤，尚祈鈞院參酌。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣南投地方法院八十五年埔簡字第六十號案卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之女兒林秀莉因需工程押標金，向案外人劉明益借款二百五十萬元，由上訴人二人出面擔保，上訴人僅在借據上簽名，並未簽署任何抵押設定書，當時借款人為劉明益，並非丙○○，嗣上訴人發現上訴人甲○○○所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段地號：參柒號（面積二十九平方公尺）、參捌號土地（面積五十七平方公尺），及地上建物建號：二四七號，門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號之房地，被虛偽設定四百八十萬元之抵押權予丙○○，登記債務人為上訴人二人，然上訴人既不認識丙○○，亦不曾設定抵押權予丙○○，上開抵押權之設定為虛偽，為此求為確認被上訴人甲○○○所有坐南投縣○里鎮○里段○○○段地號：參柒號（面積二十九平方公尺）、參捌號土地（面積五十七平方公尺），及地上建物建號：二四七號，門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號之抵押債權新台幣（下同）四百八十萬元之抵押權不存在。（原審確認被上訴人在系爭不動產所設定權利價值超過二百五十萬元之抵押債權不存在，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。
二、被上訴人則以上訴人等於八十三年一月五日向伊表示欲借款二百五十萬元，於八十三年一月七日伊至魚池鄉農會信用部提款交由劉明益，且全權委託劉明益代為處理本件借貸及設定抵押之相關事宜，上訴人等於同日由劉明益處取得借款二百五十萬元，同時上訴人交付乙紙票號ＴＳ０８７２３８，發票日八十三年一月七日、金額二百五十萬元、到期日八十三年四月六日之本票予劉明益，後上訴人甲○○○、林秀莉、被上訴人及劉明益至王文達代書處辦理系爭抵押權之設定事宜，當時林秀莉代上訴人等簽發上述本票，上訴人甲○○○親捺指印，同日晚上訴人乙○○至上開代書處簽名及在本票上捺指印，是本件抵押權並非不實設定等語，資為抗辯。
三、上訴人之主張上訴人甲○○○所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段地號：參柒號（面積二十九平方公尺）、參捌號土地（面積五十七平方公尺），及地上建物建號：二四七號，門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號之房地，被設定四百八十萬元之抵押權予丙○○，登記債務人為上訴人二人乙節已據其提出抵押權設定契約書、建物及土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖否認有同意設定抵押權，惟被上訴人抗辯上訴人之女林秀莉確曾於八十三年一月上旬向被上訴人借款二百五十萬，而由上訴人等提供系爭不動產擔保。經查：⑴被上訴人主張之事實有抵押權設定契約書（見原審卷第六頁）、甲○○○同意提供不動產設定抵押之切結書（見原審卷第四十七頁）、上訴人二人簽發之面額二百五十萬元本票一紙（見原審卷第四十五頁）。上訴人雖否認上開切結書、扺押權設定契約書、本票上之簽名、指印為真正，辯稱均係被偽造，並稱伊未同意設定該抵押權云云。惟經本院提示系爭扺押權設定契約書影本，上訴人自認其上所蓋之上訴人印鑑為真正，僅辯係上訴人甲○○○帶女兒林秀莉去蓋的，上訴人乙○○當時在山上，並未同意（見本院卷一第五十一頁反面）。然查證人即承辦本案抵押設定之代書王文達於原審及台灣南投地方法院八十五年埔簡字第六十號案中分別具結證稱甲○○○說要借錢給她女兒，當天乙○○、甲○○○、林秀莉三人均有至伊事務所，乙○○很晚到，切結書是林秀莉所寫的，但指印是乙○○本人蓋，乙○○到後將證件均交伊，甲○○○亦同意，林秀莉並表示切結書後面應加註實際借用二百五十萬元等語（見原審卷第四十三頁、台灣南投地方法院八十五年埔簡字第六十號案卷第四十五頁）。足證上訴人乙○○於本件辦理設定抵押時，亦有至代書事務所，並交付相關文件予代書辦理，上訴人所辯僅由甲○○○帶女兒林秀莉去蓋的，乙○○當時在山上，並未同意云云，尚不足採。姑不論系爭本票、切結書上之乙○○簽名、署押是否為乙○○所簽，然上訴人等均有提供相關印鑑、權狀予代書王文達辦理本件扺押權設定登記，已堪認定。上訴人請求鑑定扺押權設定契約書上伊之簽名非伊之筆跡，惟扺押權設定契約書僅需蓋用印鑑章即足，並非需本人親自簽名，本院認已無再為調查之必要，併此敘明。⑵上訴人雖一再否認在系爭本票上簽名，進而主張縱然有同意設定抵押，因無債務存在，抵押權亦應予塗銷云云。惟查上訴人乙○○於南投地方法院八十五年埔簡字第六十號庭訊中即承認有借款二百五十萬元（見該案卷第十九頁）。又於台灣南投地方法院檢察署八十八年偵字三五五○號庭訊中亦供述「我只簽過乙張二五○萬元票子而已」「問：房地有無設定抵押借錢？答：只有方才二百五十萬元而已是讓我女兒去做生意。」（見本件原審卷第一四四頁反面）。又上訴人甲○○○於八十五年度埔簡易字第六十號確認本票抵押權不存在事件審理中（該案乙○○為訴訟代理人），就其女兒基於其切結書之借款亦陳述「只承認借款二百五十萬元」（見該案卷第十九頁），又證人即上訴人之女林秀莉於原審證稱：「約一年多以前，我本人向劉明益借二百五十萬元，其二百五十萬元由父母作為擔保．．．」（見原審卷第四十二頁），足見林秀莉確有向被上訴人借款，並由上訴人擔保，被上訴人並已交付二百五十萬元。均足以證明上訴人有欠被上訴人借款二百五十萬元之事實，其辯稱雖有抵押設定，然無抵押債權云云，亦非可採。⑶上訴人雖又辯稱縱然認伊有借款並設定抵押，然借貸之債權人為劉明益而非被上訴人，嗣後債權移轉予被上訴人，並未通知上訴人，對上訴人亦不生效力云云。惟劉明益僅係受被上訴人委託辦理本件借貸及設定抵押權相關事宜，實際出借人為被上訴人，此經劉明益證稱在卷，且被上訴人為將款項貸與予上訴人及其女，亦至魚池鄉農會信用部提款，而有卷附魚池鄉農會信用部交易明細資料、委託書在卷可稽，足見本件借貸之出借人係被上訴人無誤，上訴人主張出借人係劉明益云云並不可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張二造間無債權，亦無扺押權設定之約定，為不足採，被上訴人抗辯二造間有債權存在，伊之抵押權仍存在，尚屬可信。是則上訴人執此求為確認被上訴人在南投縣○里鎮○里段○○○段地號參柒號面積二十九平方公尺、參捌號土地面積五十七平方公尺，及地上建物建號二四七號，門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○號之抵押債權二百五十萬元之抵押權不存在，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、二造其餘攻防禦方法，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官黃淑玲~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官林彩雲中華民國八十九年一月十二日
Ａ