裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第288號上訴人即被告 高陳密 上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1544號，中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高陳密前於民國96年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院於97年9月3日以97年度易字第110號判決有期徒刑3月確定，嗣於97年10月21日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知坐落臺北市○○區○○段4小段279地號土地（下稱系爭土地），為 張東和 、王 張月霞 、 康張明合 、 張有利 、 張仲利 、 張伊利 、 徐榕襄 、 李林娥 、 樂忠根 、 朱健一 、 羅士文 、 張通福 、 柳賢坤 、 柳惠嫦 、 柳淑慧 、 柳淑華 、 柳慧翎 、 張文陽 、 王佳瑋 所共有，係他人所有之私人土地，竟與2名真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於98年3、4月間某日（98年3月23日以後）起，未經張文陽等土地所有權人之同意，即與該2名真實姓名年籍不詳之成年人共同在系爭土地上開挖整地設置化糞池，面積約6平方公尺，並以引流塑膠管連接至系爭土地上之違建尚德寺旁之流動廁所，供現場參拜之香客使用，惟其施工過程，尚未致生水土流失結果。嗣於98年9月間經臺北市政府信義區公所志工 陳滿雄 發現後，向臺北市政府產業發展局檢舉，始循線查獲上情。
二、案經張文陽訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告 高陳密固坦 承有至尚德寺參拜之事實，惟否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊僅單純至尚德寺參拜，大約每星期1至2次，化糞池並非伊所設置，被告並未出現在張文陽及陳滿雄所提出之照片中，被告係被冤枉的，99年5月間陳滿雄曾表示要報拆，阻止被告在尚德寺參拜，被告不認識張文陽、陳滿雄，該二人亂告云云，經查：
㈠系爭土地為張東和、王張月霞、康張明合、張有利、張仲利
、張伊利、徐榕襄、李林娥、樂忠根、朱健一、羅士文、張通福、柳賢坤、柳惠嫦、柳淑慧、柳淑華、柳慧翎、張文陽、王佳瑋所共有，此業據證人張文陽於原審到庭證述明確，復有土地登記謄本可憑（見原審卷第31頁至第36頁），是系爭土地確係被告與共犯以外之私人所有，且依行政院93年10月18日院臺農字第0930047451號函、行政院農業委員會93年10月26日農授水保字第0930150167號函核定屬山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條之法定山坡地，並經臺北市政府93年12月1日府建五字第09315365501號函公告乙節，有土地登記謄本、臺北市大地工程處99年11月11日北市地工審字第09932236200號函暨上開函文附卷可稽（見原審卷第21頁至第28頁），是系爭土地確係私人所有之山坡地，殆屬無疑。
㈡被告雖辯稱：伊僅係單純至尚德寺參拜而在現場，系爭土地
之化糞池並非伊所設置云云，惟據另證人即時任信義龍門社區管理委員會之副主任委員陳滿雄於偵查時證稱：98年3、4月間，其前往巡視該社區南側滯洪池施工現場，發現附近山坡地上尚德寺旁之土地遭人設置流動廁所化糞池，當時有一男二女在場埋設三個塑膠桶及引流塑膠管，後來接到流動廁所，被告在場指揮該名男子及另一名穿白衣服的女子埋設三個塑膠管及塑膠桶，伊向前制止未果後，通知地主張文陽及產發局處理等語（見偵查卷第52頁、第53頁），復於原審證稱：偵查卷第45頁至第47頁之照片是伊於98年3月間所拍攝，當天看到有人在挖化糞池，被告在旁觀看，伊發現後即向前對被告表示制止，並向被告表示要通知地主處理等語甚明（見原審第47頁反面、第48頁）。又證人張文陽於偵查時指稱：陳滿雄通知伊有人在系爭地設置化糞池，伊就請陳滿雄幫伊拍照，隔了幾天，伊至現場時，也碰到被告與另一位女士在設置塑膠桶接管等語（見偵查卷第52頁），復於原審證稱：伊係因陳滿雄通知系爭土地遭人設置化糞池，而於98年
9月11日前往現場察看，有遇到被告與另一名女士在現場調整化糞池的接管，被告並表示化糞池是他們設置的，經伊制止未果，伊才會拍攝偵查卷第58頁、第59頁之照片存證，98年9月21日會勘是針對化糞池所為，因為流動廁所是原本舊有的，而化糞池是新挖的，被告設置化糞池是沿用舊的流動廁所，沒有再設立新的流動廁所等語（見原審第46頁）等語。雖陳滿雄於原審改證述被告在挖化糞池之現場觀看，但未指揮工人等語，而與其於偵查中所述被告在場指揮不合，惟經原審詢問，陳滿雄即表示以偵查中所述為實，因在原審距案發當時已久，已較記不清楚等語（見原審第47頁反面），參以陳滿雄於原審證述之日期為99年12月2日，距其發現被告在化糞池挖造現場之98年3月，確相隔1年8月以上，而其於偵查庭作證之日期為99年1月25日，與原審審判期日亦相隔10個月，則陳滿雄所述其在原審之記憶已較不清楚等語，尚屬合理，且對於系爭化糞池施作時，被告在現場一事，陳滿雄前後之證述並無不合。
㈢系爭土地上流動廁所旁之違建尚德寺，前經產業發展局於98
年3月23日前往會勘，當時係由被告出面處理，該局於同年9月21日會勘系爭化糞池，亦由被告出面處理，此經證人 張文揚 到庭證述明確（見原審第44頁正、反面），並有該局會勘紀錄表記載被告當場表示該違建之所有人為「 張偉源 」，被告並在會勘人員簽章欄簽章及照片可參（見偵卷第27頁、第42頁），產業發展局同年月10日發現系爭土地開挖施作化糞池情事，於前述同年9月21日經該局派人前往會勘時，被告出面陳述意見，亦有該局會勘紀錄表在卷可參（見偵查卷第41頁），雖被告於該日於現場會勘時所陳述之意見僅為「化糞池為其他人施作，不知為誰所為，本人只是路過，來此處拜拜而已」云云，然被告倘若僅係路過該處拜拜且不知化糞池為何人施作，何以產業發展局前後二次通知尚德寺前往現場會勘時，均由被告到場，甚至於會勘紀錄表上簽章？核與常情不符；參以證人張文揚之證述：被告的戶籍設在福德街221巷28之1號建物，伊常看被告在該址曬衣服，該建物離化糞池走路約5分鐘，並有開設一條便道直接通到尚德寺等情（見原審第46頁反面），則被告藉由地緣之便，就近前往開挖施作化糞池，顯非難事。
㈣被告於警詢時即稱：「該尚德寺目前沒有人負責管理，我只
是到該寺拜拜，並整理該寺的環境（打掃、擦桌子、敬神、禮佛等）」、「該寺的主持已經往生了，目前都是大家去拜拜時，順便整理一下而已，沒有特定的管理人」、「（98年
3月23日下午14時台北市政府產業發展局前往尚德寺旁台北市○○區○○段4小段279地號會勘時，你有無在場？）當時我有收到產業發展局的通知，要我前往現場參加會勘」、「產業發展局表示有人檢舉我涉嫌濫墾尚德寺旁的土地，所以我前來參加會勘」、「我平均每隔3天或1星期會到尚德寺1次，每次會在那裡整理該寺之環境約30分鐘至1個小時左右，就離開那裡」等語，足見案發當時，尚德寺沒有主持人，被告則每星期定期前往打掃、照料，甚至被告產業發展局兩次對尚德寺之會勘通知，均由被告收受，被告於會勘時也均到場代表尚德寺發言，可見在無人主持之尚德寺，被告住居於附近，甚至以廟方代表之身分收受產業發展局之會勘通知，並到場表達意見，參以證人陳滿雄、張文陽所證述系爭化糞池施作時，被告在場，向張文陽表示其參與化糞池之設置等情，被告參與共同施作系爭化糞池之犯行已明。
㈤被告雖辯稱：陳滿雄、張文陽所拍攝現場照片中並無伊本人
，且伊不認識照片中之人等語，而本院比對被告之面容，雖照片所顯示之人在帽簷陰影下不夠清晰，難以確定證人張文陽及陳滿雄於原審所指證偵卷第59頁上方照片戴帽子之人，即為被告（參本院43至45頁被告之全身與半身照片），惟張文陽與被告在前述兩次會勘均見面，張文陽並知道被告之住處，參以前述其餘證據，已足認定被告參與本件犯行，是照片雖不夠清晰，尚不足因此對被告為有利之認定。
㈥關於被告究於何時在系爭土地上設置化糞池乙節，證人張文
陽於原審雖證稱：係於98年9月10日左右等語（見原審卷第46頁），與證人陳滿雄於原審所證稱：係於98年3月23日前後設置等語（見原審第47頁反面)，及陳滿雄於偵查中證稱發現被告設置化糞池之時間為98年3、4月間，其於98年4月舉發等語（見偵查卷第53頁）不符，惟因證人陳滿雄為發現系爭土地遭人設置化糞池之人，而證人張文陽係受證人陳滿雄之告知始知該事，參以張文陽亦表示：陳滿雄通知伊有人設置化糞池是在98年3月23日會勘之後（見原審卷第44頁），故應以證人陳滿雄所證較為可採，本件被告應係自98年3、4月間某日（98年3月23日之後）起，在系爭土地設置化糞池。關於系爭化糞池之施作，另有卷附98年9月21日所拍攝當時已以鐵板覆蓋之照片、及陳滿雄所提供開挖化糞池之照片可稽（見偵卷第42頁、第45頁、第46頁）。又依證人陳滿雄所拍攝之現場照片顯示，照片中之人確均在流動廁所旁處理設置化糞池所需之塑膠筒（見偵查卷第45頁），比對證人陳滿雄與張文陽所拍攝之現場照片，與上開兩人之證述情節，被告與2名真實姓名年籍不詳之成年人共同在系爭土地上設置化糞池之事實堪以認定，被告前開所辯，洵無足採。
㈦綜上所述，被告未經張文陽等土地所有權人同意，即在系爭
土地設置化糞池及引流塑膠管連接至舊有流動廁所，供至尚德寺參拜之香客使用，以此方式非法占用系爭土地，雖小面積施工，惟具污染土壤，破壞水土原貌之本質，且人為施工使地表之水分資源喪失，有因此致生水土流失之虞，僅其施工未完成，即遭阻擋，而未生實害，故其犯行明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪
。被告與另2名真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。又被告有前揭事實所載之犯罪科刑執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告雖有非法開挖使用山坡地之行為，惟未致水土流失之實害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項後段減輕其刑，並依法先加後減之。再按我國司法實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第32條之罪。
㈢不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告高陳密當時除設置化糞池外，尚有設
置流動廁所，並認此部分被告高陳密亦涉犯違反水土保持法第32條第4項、第1項之罪云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。
⒊檢察官認被告高陳密涉犯違反水土保持法第32條第4項、
第1項犯行，無非以告訴人張文陽之指訴、證人陳滿雄之證述及臺北市政府產業發展局開會（會勘）紀錄表、臺北市大地工程處99年5月24日函及附件為主要論據。訊據被告堅詞否認有何設置流動廁所之犯行，辯稱：伊僅係至尚德寺拜拜，流動廁所並非伊所設置等語。
⒋經查：系爭土地上之流動廁所，並非被告所設置，而係之
前舊有的設施，被告於開挖化糞池時並無再設立一個新的流動廁所，此經證人張文揚證述在卷（見原審卷第46頁），核與證人陳滿雄所述相符（見原審第47頁反面），且臺北市政府產業發展局98年9月21日至系爭土地會勘，亦係針對化糞池所為，丈量化糞池所占用之面積及拍照（見偵查卷第41頁至第44頁）。此外，復無其他積極證據足證該流動廁所為被告設置，而有占用系爭土地之情事，足認被告高陳密上開所辯，當足採信，此部分即應對其為有利之認定。又此部分倘成立犯罪，因與前述開挖整地施作化糞池之非法占用行為，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣原審以被告罪證明確，引用水土保持法第32條第4項、第1項
前段、刑法第28條、第25條第2項後段及第47條第1項，並審酌被告未經張文陽等土地所有權人同意，即違法開挖使用系爭山坡地，對他人財產法益已生損害，暨斟酌被告年事已高，且犯罪動機係在為參拜香客方便，惡性非重，且本次非法占用之面積僅約6平方公尺，復未致生水土流失之結果，又該化糞池已於98年12月1日拆除，系爭土地並於99年3月25日完成植生覆蓋，此有臺北市大地工程處99年5月24日北市地工審字第09932166200號函暨會勘紀錄、現場照片在卷可憑（見偵查卷第62頁至第71頁），惟其犯後否認犯行，亦未賠償告訴人與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，另就前述流動廁所部分作不另為無罪諭知之說明。原審認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，仍執陳詞否認犯行，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國100年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。