裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決100年度醫上易字第1號上訴人 李玫 法定代理人 李仁剴 訴訟代理人 陳信伍 律師被上訴人財團法人臺東基督教醫院法定代理人 呂信雄 被上訴人 賴玉敏 共同訴訟代理人 李泰宏 律師被上訴人 鄭錦鄉 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月8日臺灣臺東地方法院98年度訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於100年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：其於民國97年12月17日下午3時30分許至被上訴人東基醫院接受復健治療，詎被上訴人即受僱於被上訴人東基醫院之復健師賴玉敏及實習生鄭錦鄉，竟然不慎壓斷上訴人左大腿骨，造成上訴人受有左股骨幹開放性骨折之傷害；被上訴人東基醫院本安排上訴人於97年12月18日接受手術治療，惟被上訴人東基醫院職員即 阮志士 麻醉師認上訴人狀況特殊而建議轉院後，該手術治療即予停止；嗣被上訴人東基醫院職員聯繫轉院不成，乃由被上訴人東基醫院代理院長 馬堅毅 醫師告知上訴人，須待 白士楊 麻醉師評估才能開始進行手術；上訴人遂於97年12月19日上午9時許接受由被上訴人東基醫院職員即 洪樂堯 醫師所施行之開刀手術，以鋼板固定斷裂之骨頭後留置病房接受照護；詎訴外人即上訴人母親 劉雅婷 於97年12月25日抱動上訴人時，上訴人又因 張力 過大致鋼板所固定上部鋼釘處骨頭斷裂，而於97年12月26日進行截肢手術，故依民法關於侵權行為之法律規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上損害等語。並聲明請求：上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等。經原審審理後，認上訴人之請求並無理由，因而駁回上訴人在第一審之訴，案經上訴人即原告提起上訴後，本院審理結果，認原判決認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決所記載之事實及理由（其中第4頁第5行「證人 吳佩 」並更正為「 吳佩熹 」）附件所示。
二、上訴駁回之理由：
(一)上訴人上訴聲明求為廢棄原判決，並請求：被上訴人應連帶給付上訴人1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。其陳述除與原判決記載相同者外，並補充略以：(1)本件主要爭執在於被上訴人賴玉敏、鄭錦鄉為上訴人復健之時，有無疏失，致造成原告骨折，而後截肢？蓋上訴人係至被上訴人醫院「復健」，並非進行手術等較為危險之醫療行為，所得結果，竟是「截肢」，原審又認為被上訴人全無過失，上訴人實難心服？依一般經驗法則，受力之處始會產生骨折，如果被上訴人鄭錦鄉係扶住上訴人之骨盆，向下施力，如何會造成上訴人大腿骨折？原審就此認定顯然有背經驗法則，並嫌速斷。(2)原審認為證人吳佩熹之證言可採，然依其證述，其僅只記得「被上訴人鄭在李玫前面，按住李玫骨盆」之事項，對於其他所有之過程均已不記得，顯然證人係選擇性之失憶，或係經由他人指導所作之證詞，其證言如何可信？且證人係被上訴人醫院之受雇人員，其證詞亦不足採。(3)證人ENDANG證述被上訴人鄭錦鄉按住李玫之大腿之情形已甚明確，而人的記憶有限，且會隨時間流失其記憶，此為一般人所得知，然依原審判決不採其證言之理由，顯係要求證人Endang應「對於『細節』之知覺能力與記憶力」，然被上訴人賴玉敏對自己所作之復健行為亦稱因年久不復記憶，證人吳佩熹對於復健之過程亦稱已經不記憶，則原審要求證人Endang要達到「非無置疑餘地」始可採信其言，是否過苛？(4)上訴人母親劉雅婷於97年12月25日抱動上訴人時，上訴人又因張力過大，致鋼板所固定上部鋼釘處骨頭斷裂，而於97年12月26日進行截肢手術，上開斷裂之位置，係在鋼板所固定上部鋼釘處，亦係因有先前之骨頭斷裂始會有接下來之結果，否則為何上訴人在家中時，從無因母親抱動上訴人，而發生骨頭斷裂之情形？故本件以最簡單之推理即知，若被上訴人醫院及其人員完全依標準程序作復健，完全無任何過失，為何會造成上訴人截肢之結果？
(二)被上訴人則均否認上訴人之主張，均請求駁回其上訴。其陳述除與原判決記載相同外，並補充稱：於本件系爭期間，被上訴人依常規進行物理治療，過程中聽到異常聲音，被上訴人賴玉敏即經復健科主任開立X光檢驗單，嗣經開刀接合。於接合後，於97年12月25日經上訴人母親劉雅婷告知，上訴人肌肉張力過大而呈現反弓狀，經X光檢查顯示上訴人股骨有2處新的骨折，上訴人乃於97年12月26日接受左側膝上截肢手術，準此，若上訴人未再發生第2次骨折，則可不必接受截肢手術，且適足見上訴人患病，骨質嚴重流失，上訴人將此責任完全歸責於被上訴人，自於法未合。又有關原審對於證據之取捨，係依現場模擬過程為研判，而在場證人吳佩熹係站立床旁，且與被上訴人無何關係之正當證人，較諸其證言，當時係坐姿且與上訴人有主僕關係之外勞證人之證言更為可信，原審依經驗法則所為證據之取捨，並無不當。
(三)本院查：
1、證人Endang固於原審證稱：上訴人於97年12月17日下午3時30分許，至被上訴人臺東基督教醫院接受被上訴人賴玉敏、鄭錦鄉施以復健治療時，被上訴人鄭錦鄉係用手壓住上訴人「大腿」並向下施力等語，然依證人Endang於原審所證，當時其係站立在上訴人右側約3步之處（原審卷第162頁），則證人Endang能否清楚判斷被上訴人鄭錦鄉壓住上訴人之位置究係大腿或骨盆，已非無疑；況證人Endang於原審當庭目睹被上訴人賴玉敏2次模擬於復健治療時如何以「右手」扶住上訴人後頸並以「左手」固護上訴人雙手之動作後，於應原審要求仿做時，竟反以「左手」扶住上訴人後頸且用右手固護上訴人雙手（詳原審卷第203頁），顯見證人Endang是否能正確認知及記憶他人之動作，殊有疑義，且此與因時間之流逝不能全然記憶者不同，其所為陳述自乏憑信而難遽採。上訴人據此指摘原審此部分證據取捨有誤云云，委無足取，合先說明。
2、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。被上訴人抗辯：被上訴人鄭錦鄉係用手頂住上訴人「骨盆」向下施力等語，業據證人吳佩熹於原審審理中證述明確（原審卷第203頁至第204頁），且觀其所證各節復無虛偽而不足採信者，故堪信被上訴人前開抗辯為真。而本件經原審送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認：(1)病童（即上訴人）於97年12月17日15時30分接受復健治療，因出現伸直張力太強頭部後仰（呈現反弓狀），整個背部因伸直張力已離開床面。病童因張力太強也感到不舒服，所以由物理治療師賴玉敏到床上坐在病童之背後用身體緩慢將病童帶成坐姿，實習生鄭錦鄉則用手扶住病童骨盆，向下施力藉此頂住病童，避免病童向前滑動。此作法為用來抑制兒童異常肌張力之標準物理治理手法，符合醫療常規。PKAN導致肌張力異常為常見之表現，參考美國國家健康部（NationalInstitu-tes
ofHealth）資料顯示，典型早期發病進展快速之PKAN會導致反覆性舌頭受傷或因合併骨頭異常壓力與體質流失而出現非創傷性骨折。(2)依據12月19日第一次股骨幹開放復位內固定手術後之X檢查顯示病童之骨折復位良好，其病情恢復情況穩定，據病歷記載，12月24日13時病童曾在家屬陪伴下推娃娃車下樓活動，復健科王醫師前來診視，12月25日19時18分，家屬跑到護理站，告知病童因發生肌肉張力過大，呈現反弓狀，家屬在協助病童把患肢固定及拉直時，發現病童左大腿靠近骨盆處有骨頭凸出之情形，經X光檢查發現股骨轉子下新的骨折，在股骨幹骨折行開放復位用鋼釘板固定後之病人，因另一次外力或受傷，在鋼板上或下端發生長螺旋形之骨折，並非不常見，且病童病況較為特殊，自幼患有罕見疾病，活動力受限、骨質疏鬆，當時病童因肌肉張力過大，呈現反弓狀，家屬在協助病童把患肢固定及拉直時發生骨折，因而需要接受後續之手術。若病童在第1次骨折手術後，未再發生第2次骨折，則可不必再接受截肢手術，故洪醫師97年12月19日為病童施行之手術並無疏失，亦非為病童後須接受截肢手術之原因等，有行政院衛生署99年6月17日衛署醫字第090209750號書函檢附之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書1份在卷可參（原審卷第141頁至第145頁）。
由上，可見被上訴人賴玉敏、鄭錦鄉於97年12月17日15時30分對上訴人所為復健治療方式，並無違醫療常規，已難認有何故意或過失，況上訴人於此復健治療過程中發生之骨折，既非其事後截肢之原因，二者間要無相當因果關係。揆諸前開說明，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人共同負損害賠責任，仍非有據，難以准許。
(四)綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月16日
民事庭審判長法官謝志揚
法官李水源法官許仕楓以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年6月16日
書記官李德霞