裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2412號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2412號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告羅桂香上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度訴字第一四二０號中華民國一００年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五
二七三、一八七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅桂香犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之偽藥「威而鋼」藥錠捌錠，均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之偽藥「威而鋼」藥錠肆錠，均沒收；應執行有期徒刑陸月，扣案之偽藥「威而鋼」藥錠合計拾貳錠，均沒收。
事實
一、羅桂香前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國九十五年三月十日以九十五年度訴緝字第一０三號判處有期徒刑一年六月，嗣經本院於九十五年六月二十二日以九十五年度上訴字第七九二號及最高法院於九十五年九月十四日以九十五年度臺上字第五０八三號，均判決上訴駁回確定；再經本院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第七三二號裁定減為有期徒刑九月確定，嗣於九十六年七月十六日執行完畢。詎仍不知悛悔改過，其明知藥品VIAGRA（中文名稱「威而鋼」）膜衣錠，係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及菱形形狀藥錠等商標圖樣，均係美商輝瑞公司向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊指定使用於各種西藥或藥劑商品等之商標（註冊第00000000號、第00000000號，專用期限均至民國一０三年七月十五日；註冊第00000000號，專用期限至一０六年八月十五日，及註冊第00000000號，專用期限至一０五年二月十五日），現均仍在專用期間內，未經商標權人之授權不得使用。竟基於販賣偽藥、冒用他人藥物之名稱而販賣及販賣仿冒商標商品之犯意，在台中市○○區○○路三段九十號其所經營之「美好禮品店」，於九十八年十二月十六日以新台幣（下同）二千元、於九十九年五月五日以一千元之價格，分別售出九錠、四錠仿冒「威而鋼」商標圖樣之偽藥（每顆藥錠上均有「Pfizer」字樣之菱形形狀藍色藥錠）予美商輝瑞公司所委派之人員，而擅自販賣偽藥及仿冒商標之商品。
二、案經美商輝瑞公司委由告訴代理人訴請法務部調查局臺中市調查站（現改制為法務部調查局臺中市調查處）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。亦即，被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。經查，被告羅桂香於原審審理時之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認有證據能力。
二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所示之證據，本件檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
三、再按，供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院九十八年台上字第五五００號、九十七年台上字第六一五三號判決意旨參照）。是以，本案下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，均亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告羅桂香對於前揭犯罪事實業於一００年九月二十九日原審審理時坦承不諱，其供承：我承認犯罪，我確實有於九十八年十二月十六日販賣威而鋼九錠二千元，九十九年五月五日販賣威而鋼四錠一千元，我賣的威而鋼就是如同他字卷十三頁及反面所示，就本件販賣偽藥及販賣仿冒商品罪，我都認罪等語明確【見原審卷第九十七頁反面】。經核與告訴代理人於檢察官偵查中指述情節相符【參見臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第一八七二六號卷（下稱一八七六二號偵查卷）第一三四頁】，而被告分別於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日，售予美商輝瑞公司之委派人員九錠、四錠之偽藥「威而鋼」，上開藥錠均為菱形形狀之藍色藥錠（其上印有「Pfizer」、「VGR100」字樣），而「Pfizer」及菱形形狀藥錠之商標，乃美商輝瑞公司向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊指定使用於各種西藥或藥劑商品等之商標【註冊第00000000號，專用期限均至一０三年七月十五日；註冊第00000000號，專用期限至一０五年二月十五日】，現均仍在專用期間，且「威而鋼」藥品（威而鋼膜衣錠100公絲）係輝瑞大藥廠股份有限公司向行政院衛生署申請核發藥品許可證等情，有上開商標之商標註冊資料、中華民國商標註冊證影本、行政院衛生署藥品許可證影本等件在卷可稽【參見臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度他字第三三八六號卷（以下稱他字卷）第八頁反面至第十一頁】，足見系爭藥錠確屬商標法所定於同一商品，使用相同之註冊商標之仿冒商品。又上開告訴人美商輝瑞公司委派人員於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日二次向被告所購得之「威而鋼」藥品共計十三錠，均係偽藥，亦經被告於原審一００年五月十八日審理時供述明確，其中被告於九十八年十二月十六日所販售之九錠散裝「威而鋼」藥錠經告訴人美商輝瑞公司取樣其中一錠送請「超微量工業安全實驗室」以紅外線顯微光譜分析儀檢驗，該樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對後，兩者成分組成不相似，故判定該樣品與真品為不同產品，此有該實驗室九十九年三月十二日UB/2010/20573檢驗報告一份【見他字卷第十八頁反面至第十九頁反面】附卷為憑；此外，復有扣案之進貨相關帳冊、採證照片及名片等足資佐證，足認被告之自白核與事實相符。是以本件事證明確，被告販賣「威而鋼」偽藥及販賣仿冒商標商品之犯行，洵堪認定。
二、查本件美商輝瑞公司於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日二次委派人員擔任顧客前往被告所經營之「美好禮品店」購買「威而鋼」偽藥，該委派人員係為取得犯罪證據而買受偽藥「威而鋼」，抑為服用而買受該偽藥，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，其確具買受之真意，此與警察機關為便於破獲販賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思之人，向販賣偽藥之人購買偽藥，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販賣未遂罪之情形，並不相同（最高法院九十八年度台上字第六四七七號刑事判決意旨參照）。是核被告羅桂香上開二次行為，均係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、藥事法第八十六條第二項之明知冒用他人藥物名稱、仿單或標籤藥物而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告以一販售行為，同時觸犯上開三罪，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，均從一較重之販賣偽藥罪論處。本件起訴書雖漏列商標法之販賣仿冒商標商品罪名，惟此部分業據公訴人於原審時當庭補充法條【見原審卷第四十三頁反面】，並表明二罪為想像競合關係，自應併予審究；又原起訴檢察官雖未就被告違反藥事法第八十六條第二項之明知冒用他人藥物名稱、仿單或標籤藥物而販賣罪之犯行提起公訴，然被告此部分犯罪與起訴部分犯行既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦自應併予審理。又按，所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰之公平原則、比例原則，予以判斷。而販賣毒品及偽藥之行為，在本質上並不當然具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第四條第一、
二、三、四項販賣各級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪及販賣偽藥罪，自均非集合犯（最高法院九十九年度台上字第三九九八、三一四九號判決意旨均足資參照）。茲查，本件被告於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日先後二次販賣「威而鋼」偽藥予美商輝瑞公司所委派之人員，相距近約五個月，在時間差距上，可以分開，足見被告係基於各別之犯意為之，屬於二行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法之評價上，各具獨立性，並不符接續犯、集合犯之要件，自應予以分論併罰，公訴意旨認被告係意圖營利，基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之單一犯意，對外販售予不特定人牟利，尚有未洽，附此敘明。被告所為上開二次犯行，犯意各別，應予分論併罰。又查被告前因偽造文書等案件，經臺中地院於九十五年三月十日以九十五年度訴緝字第一０三號判處有期徒刑一年六月，嗣經本院於九十五年六月二十二日以九十五年度上訴字第七九二號及最高法院於九十五年九月十四日以九十五年度臺上字第五０八三號，均判決上訴駁回確定；再經本院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第七三二號裁定減為有期徒刑九月確定，嗣於九十六年七月十六日執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，各加重其刑。
三、原審判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（１）被告於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日先後二次販賣「威而鋼」偽藥之犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、藥事法第八十六條第二項之明知冒用他人藥物名稱、仿單或標籤藥物而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告以一販售行為，同時觸犯上開三罪，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，均從一較重之販賣偽藥罪論處，業詳如前述，原審認被告所販賣之偽藥，同時亦販賣冒用藥物名稱之藥物罪，藥事法第八十六條第二項應與同法第八十三條第一項為法條競合之補充關係，僅論以較重之第八十三條第一項販賣偽藥罪即足等詞，尚有未洽。（２）又被告分別於九十八年十二月十六日、九十九年五月五日，售予告訴人美商輝瑞公司之委派人員九錠、四錠之偽藥「威而鋼」（共計十三錠），業據告訴人 陳明 ，復為被告所坦認，且其中被告於九十八年十二月十六日所販售之九錠散裝「威而鋼」藥錠經告訴人美商輝瑞公司取樣其中一錠送請「超微量工業安全實驗室」以紅外線顯微光譜分析儀檢驗，該樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對後，兩者成分組成不相似，故判定該樣品與真品為不同產品，亦詳如前述，是以上開十三錠偽藥威而鋼，均已扣案甚明，原審於事實欄及理由欄中均稱上開偽藥並未扣案，顯與事實不符，亦有違誤。從而，被告上訴意旨謂其因誤認系爭藥錠係自稱「 郭柏任 」之人自國外攜入之真品，始進貨售予顧客，並非「明知」偽藥而販賣云云，主張不符合藥事法第八十三條販賣偽藥罪之構成要件等詞，執此指摘原判決不當，其上訴固無理由；及檢察官以被告貪圖利潤販賣偽藥，危害國民健康甚鉅，且被告於本案犯後復於九十九年十一月間起至一００年三月十一日止，再販售威而鋼等偽藥，經臺中地院判處有期徒刑五月確定，顯不知悔悟，是認原審量刑不足遏止其再度犯罪，應處以被告不得易服社會勞動之七個月以上有期徒刑為由提起上訴，然則，被告於本案犯後另外犯罪，原與本案無關，且業經法院判處徒刑確定，本件自不得置喙；另檢察官雖認原審量刑過輕，惟按，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七０三三號判例及八十五年度臺上字第二四四六號判決意旨參照），然查，原審判決理由既已詳為記載審酌上開情節，就被告量處上開刑度，顯已注意適用刑法第五十七條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依照上開最高法院之判例、判決意旨，不得遽指為違法，則檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，亦無理由。惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷，改判如本件主文第二項所示。爰審酌被告意圖不法之利益，明知所販售之「威而鋼」，均係不知來歷之人所提供之偽藥及仿冒品，其本無藥物或藥品之學識，既未取得相關合格販賣藥物執照，竟於所經營之「美好禮品店」販售牟利，對國民所可能造成身體健康之危害，實不可謂不輕，且告訴人美商輝瑞公司係經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及藥品成份品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，任意販賣上開偽藥之仿冒商標商品，侵害告訴人美商輝瑞公司之權益，枉顧告訴人之商標具有辨識商品來源之功用，因而損害商標專用權人之潛在市場利益，有礙公平交易秩序，更損及我國之國際形象；惟斟酌被告犯後尚知坦承犯行，及時悔悟，所販賣之次數非多，獲利非鉅，雖未能與告訴人達成和解，然並非毫無和解誠意等一切情狀，就其二次犯行，各量處有期徒刑四月並定其應執行之刑。另扣案之仿冒「威而鋼」商標之偽藥八錠、四錠，係仿冒「美商輝瑞公司」商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收；至供鑑驗用罄之偽藥一錠既已滅失，自無庸予以宣告沒收，亦併予指明。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、第八十六條第二項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年1月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國101年1月5日附錄本案論罪科刑法條：
【藥事法第八十三條第一項】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
【藥事法第八十六條】
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
【商標法第八十一條】
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
【商標法第八十二條】
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。