裁判字號：最高法院101年台上字第795號民事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決一○一年度台上字第七九五號上訴人 蕭耀森
蕭耀松 蕭耀文 蕭耀堂 蕭獻章 蕭家順 蕭家珍 蕭家田 蕭萬卿 蕭萬禧 蕭萬恭 蕭萬調 蕭如墩 蕭如謙 蕭如信 蕭如虎 蕭家讚 蕭家平 蕭合成 蕭閔鐘 蕭瑋岷 蕭素芳 蕭琮閩 蕭琮傑 共同訴訟代理人 陳益軒 律師被上訴人蕭 子玉 祭祀公業法定代理人 蕭慶堂 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○○年一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度上字第二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：蕭家先人蕭 積玉 字「子玉」，又稱「 子玉公 」， 伊之 祖先為感念子玉公開 基辛勞 ，於清朝年間遷台後設立「祭祀公業 蕭子 玉」（下稱系爭公業）以為紀念享祀之用，至今尚保有坐落彰化縣○○鎮○○○段一五八、一五九地號土地（下稱系爭土地），伊係該公業派下員。詎被上訴人之法定代理人蕭慶堂於民國九十八年八月間，明知訴外人 蕭賜福 僅為系爭公業管理人，非屬該公業設立人，竟為圖得系爭土地不法利益，隱瞞上開重大事實，自行杜撰偽造該公業之沿革等資料，逕向田中鎮公所申請辦理該公業派下現員名冊等事宜，並佯稱蕭賜福為設立人，顯屬不實。伊業於同年十二月間函請蕭慶堂應將伊列為被上訴人之派下員未果，伊之私權已受有侵害之危險等情，爰求為確認伊對於被上訴人之派下權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人先祖 蕭積玉 雖字子玉，惟蘭陵 蕭氏 族譜稱之「積玉公」，祭祀公業稱為蕭積玉祭祀公業，並非被上訴人，二者不同；伊所祭祀者為蕭氏歷代祖先，非特定某一人，係由蕭賜福於清朝光緒年間購買系爭土地而設立，因期望子孫「蕭子」被珍惜如玉，故以系爭公業命名。上訴人未能證明其祖先為伊之設立人之一或曾擔任管理人，難認確為該公業設立人之後世子孫。上訴人主張派下權存在，應屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人之法定代理人蕭慶堂申請辦理上開公業派下現員名冊等事宜，經於九十八年九月三日公告，嗣經核發被上訴人派下員計有蕭慶堂等四人之證明書；上訴人目前住居系爭土地上，其祖先 蕭坤 造曾繳納系爭土地田賦及地價稅等事實，業據提出公告書據影本等為證，並為被上訴人所不爭。上訴人雖謂其為被上訴人之派下員，提出蘭陵蕭氏會刊及蘭陵蕭氏祖譜影本、六十六年丁巳歲台灣編修蘭陵蕭氏族譜及書山蕭氏族譜原本各一冊為證。惟依蘭陵蕭氏族譜所載，上訴人先祖蕭積玉字子玉，而蘭陵蕭氏會刊則載為「蕭積玉祭祀公業」，並非被上訴人公業，二者名稱不同。兩公業所有土地坐落地點、曾任管理人之派下員及祭祀地點亦不同，難認屬於同一祭祀公業。另依蘭陵蕭氏祖譜記載，上訴人係第六世「仕朝」以下之第十八世、十九世後代子孫，蕭慶堂為第六世「仕鼎」下之第十八世子孫，蕭賜福及子 蕭耀西 亦分別為仕鼎下之第十六、十七世子孫。上訴人與蕭慶堂於第六世前之祖先相同，可認為源自同一祖先，惟祭祀公業派下員資格之認定，應以該公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，自難以兩公業祭祀同一祖先，遽認上訴人即為被上訴人之派下員而得享有系爭公業之派下權；況由上訴人與蕭慶堂之第六世先祖仕朝、仕鼎起，即分屬不同之先祖，上訴人亦自承系爭公業設立年代久遠已不可考，被上訴人自極可能係仕鼎下之先祖所設立，此由系爭土地前管理人為仕鼎下之子孫蕭賜福、蕭耀西先後擔任可得而知。另依蘭陵蕭氏祖譜所載，第十五世祖「 光振 」者，父名「 大惠 」，而 蕭振 之戶籍謄本（戶主事由欄註記明治二十三年、設籍台中廳武東堡太平庄百二十一番地）登載其父為「 蕭邁 眛」，二者除本名不同外，父名亦不相同，難認蕭振即為上訴人之先祖「光振」。雖蕭振之職業欄載明「田作業主」，然上訴人未能舉證證明即為「地主」。至上訴人提出之六十年田賦繳納通知書及八十三年地價稅繳款書，縱由蕭坤造繳納各該稅負，仍僅能證明其為繳納義務人而已，難認其係基於土地所有權人之身分而為。縱上訴人自其祖先起即已住居系爭土地上，且迄未經被上訴人催討返還，亦不足證明上訴人即為被上訴人之派下員。從而上訴人請求確認伊對於被上訴人之派下權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；台灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人。本件上訴人先祖蕭積玉字子玉，上訴人與被上訴人之法定代理人蕭慶堂於第六世前之祖先相同，可認為源自同一祖先，為原審認定之事實；上訴人一再抗辯：依伊所提出之蘭陵蕭氏族譜、蕭積玉奉祀祠堂「芳遠堂」照片及「子玉公」牌位，足證系爭公業享祀人應為蕭家祖先蕭積玉；蕭氏子孫並無名為「蕭子」之人，被上訴人雖謂系爭公業未有特定之享祀人，且稱係期望子孫「蕭子」被珍惜如玉，故以「祭祀公業 蕭子玉 」命名，惟此與一般祭祀公業之習慣不同，並與其謂祭祀歷代祖先之宗旨不符，蕭慶堂虛偽杜撰該公業之沿革等資料，顯屬不實；系爭土地於日據明治二十九年即西元一八九六年已見登錄記明「分割」等字樣，被上訴人雖佯稱系爭公業之設立人為蕭賜福，然未能提出任何證據資料證明該公業之管理人蕭賜福究於何時以何價額向何人購買系爭土地及公業設立經過情形，復未能提出設立書據、設立人、享祀人及祀產明細等相關資料俾供查證，況蕭慶堂及訴外人 蕭慶珍 、 蕭如壎 、 蕭慶三 等四人涉嫌以偽造文書方式，申報取得系爭公業之派下員資格，案經台灣彰化地院檢察署檢察官提起公訴等情，提出該署九十九年度偵字第五三七五、七四八八號起訴書影本為證（見一審卷一六七至一六
八、一七四至一七五、二三四頁、原審卷二六、四八、九二頁、九四頁背面、一三二、一三五至一三八、一五○頁）。倘若非虛，被上訴人又自陳「縱認被告（指被上訴人）主張蕭賜福為設立人之事實不能證明」乙節（見一審卷一八六頁），自與系爭公業之設立人孰屬及上訴人是否有派下權攸關。原審未遑詳查究明，遽為上訴人不利之論斷，自有可議。又觀諸卷附蘭陵蕭氏族譜及蘭陵蕭氏祖譜均記載「光振」之子為「 昌南 」、「昌文」（字金獅），戶籍謄本登載蕭振之長男、次男依次名為 蕭南 、 蕭金獅 ，且該族譜及祖譜第十五世均係「光」字輩、其第十六世為「昌」字輩，亦據上訴人 陳明 昭穆輩序；另觀書山蕭氏族譜敘載「光振」妻係「陳不」、子為「昌南」及「昌文」，戶籍謄本登載蕭振之妻為 陳氏 不、蕭南及蕭金獅之母均為陳氏不等語（見一審卷一七頁、原審卷二八、四八、五九頁及書山蕭氏族譜三九七頁）。準此而言，「 蕭光振 」或蕭振之妻要係「陳不」其人。果爾，此項戶籍登載似因省略各該字輩，致「蕭光振」、「 蕭昌南 」依序載為蕭振及蕭南，「 蕭昌文 」載為蕭金獅，則「蕭光振」或蕭振是否為同一人，有待釐清。原審未詳予查明，遽謂：難認蕭振即為上訴人之先祖「光振」云云，進而為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官陳淑敏
法官吳麗女法官王仁貴法官高孟焄法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月四日
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