裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上更(二)字第3號民事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上更㈡字第3號上訴人 蕭耀森
蕭耀松 蕭耀文 蕭耀堂 蕭獻章 蕭家順 蕭家珍 蕭家田 蕭萬卿 蕭萬禧 蕭萬恭 蕭萬調 蕭如墩 蕭如謙 蕭如信 蕭如虎 蕭家平 蕭合成 蕭閔鐘 蕭瑋岷 蕭素芳 蕭琮閩 蕭琮傑 蕭輔俊 （即 蕭家讚 承受訴訟人） 蕭輔鴻 （即蕭家讚承受訴訟人）上25人共同訴訟代理人 陳益軒 律師
李柏松 律師被上訴人祭祀公業 蕭子 玉法定代理人蕭 慶堂 訴訟代理人 陳世煌 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國99年5月27日臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。原審於民國（下同）99年5月27日以99年度訴字第149號民事判決本件訴訟後，原審原告蕭家讚於100年9月12日死亡，其就本件確認派下權存在事件之權利義務，應由其男性繼承人即其子蕭輔俊、蕭輔鴻繼承，蕭輔俊、蕭輔鴻於104年1月30日、104年2月11日具狀聲明承受訴訟，並提出蕭家讚之除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本等影本為證（本院卷第23至26頁、第31至35頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人蕭素芳於原審起訴時，尚未滿二十歲（99年12月9日成年），未依法由其法定代理人代理，當時雖欠缺訴訟能力，惟上訴人蕭素芳成年後，已於本院101年度上更㈠字第13號審理時，聲明追認其訴訟行為，依民事訴訟法第48條規定，自應認上訴人蕭素芳成年前所為之訴訟行為，因其於取得能力後承認，而溯及於行為時發生效力，於法自無不合。
三、按祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力。本件被上訴人祭祀公業蕭 子玉 ，列管理人 蕭慶堂 為其法定代理人，即具有當事人能力。被上訴人雖抗辯：上訴人起訴時，被上訴人業經解散，而無當事人能力，上訴人起訴不合法等語，惟為上訴人所否認。經查，本件上訴人起訴之目的在請求確認其等對於被上訴人有派下權存在，其派下權之存否攸關被上訴人之解散是否合法（亦即被上訴人之解散是否經「全體」派下員之同意），故自不宜逕以被上訴人主張蕭 慶三 、蕭慶堂、蕭 慶珍 、 蕭如壎 四人已同意解散，即認被上訴人之解散合法。且依彰化縣田中鎮公所（下稱田中鎮公所）函覆結果，被上訴人尚未申報解散（本院101年度上更㈠字第13號卷一第148頁），自難認被上訴人已合法解散。被上訴人另辯稱：依內政部97年12月02日內授中民字第0000000000號函所示：關於祭祀公業之解散，不須向民政單位備查，惟觀諸該函文（本院101年度上更㈠字第13號卷宗一第164頁）說明：「…三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其解散依其規約規定辦理。無規約者，其解散依民法第828條規定經全體派下員之同意後辦理之。四、祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，『不須經解散程序報民政機關備查』」，足見所謂「不須經解散程序報民政機關備查」，應係指上函說明四之情形而言，本件被上訴人並未成立法人，此為兩造所不爭，而被上訴人之申報資料是否屬實，兩造間有所爭議，故依前述函說明三意旨，被上訴人並無規約，其解散應經全體派下員之同意後辦理，而當事人向主管機關報備，僅係行政程序，並無實質確定效力，故本件被上訴人前述抗辯自不可採；被上訴人應仍具有當事人能力。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人設立之年代已久遠，且經歷清朝及日據時代，就此
部分之資料，本即尋查不易。上訴人雖無直接證據可資證明上訴人之先祖確為被上訴人之設立人，然由上訴人提出之下列證據，足證上訴人等人確實對於被上訴人具有合法之派下員關係：
1.中研院台史所圖書館所保存之日據時代 昭和 15年（即民國29年）之「祭祀公業調查報告」（下稱祭祀公業調查報告，本院101年度上更㈠字第13號卷一第127至134頁節錄）：
⑴依祭祀公業調查報告可證於昭和15年時，被上訴人之派下
員數即已高達300人之多，豈可能如被上訴人所稱現在派下員數僅 蕭慶三 、蕭慶堂、 蕭慶珍 、蕭如壎等四人？且比對蘭陵 蕭氏 祖譜當時可能之派下員，足證絕非僅被上訴人所屬於之「仕鼎」系之派下員而已。被上訴人自稱其祖先即十一世「 輝美 」公時代來台，縱將「仕鼎」系之十一世及十二世之人員予以統計，亦僅僅只有11人，如再計算「仕朝」系之十世（按「仕朝系」係在第十世時徙台），亦尚不足300人，可證被上訴人確屬當時蕭氏之大公祭祀公業無誤，故上訴人均具有被上訴人之合法派下員資格。⑵依祭祀公業調查報告之記載，對照「祭祀公業 蕭子玉 」土
地之記載，關於田部分，其面積為「○點四九五四（甲）」，另建地面積為「○點五五七六（甲）」，此與被上訴人於一審所提出之重測前大平段000、000之0地號，即重測前之太平段第000、000等地號（即系爭土地）之土地謄本上之記載面積，均屬相符。換言之，祭祀公業調查報告所稱之「蕭子玉」即本件兩造所爭執「祭祀公業蕭子玉」無誤。
⑶依台灣民事習慣調查報告記載，管理人之資格，習慣上尚
無何項限制，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。 蕭賜福 同時擔任「蕭子玉」、「 德盛公 」、「 蕭芳遠 」三個祭祀公業之管理人，足證其擔任被上訴人之管理人，應僅係蕭賜福當時之社會地位受尊重，而擔任專任管理人，非因派下員關係擔任該職務，其應無可能為設立人。如其為設立人，豈可能有一次設立三個祭祀公業之必要？且被上訴人稱蕭賜福當時因欲「期待子孫珍惜如玉」而設立祭祀公業蕭子玉，亦非屬事實。
⑷本件享祀人蕭子玉之年代距兩造祖先來台時間，至少相隔
已有十一、二世代之久，當時來台之先人多為感念當時在大陸之祖先 恩澤 ，故當時最可能由多人共同集資而設立，故祭祀公業調查報告記載於昭和15年被上訴人之派下員數即已高達300人。如蕭賜福為設立人，則兩者相距十七世，何以蕭賜福有必要為此設立？且當時蕭賜福既已有另設立二個祭祀公業，豈有必要為此設立被上訴人之動機與理由？可證被上訴人確應屬「合約字」之多人籌資而設立，被上訴人抗辯僅蕭賜福一人所設立，顯不足採。
⑸中央研究院臺灣史研究所101年12月21日台史字第0000000
000號函暨附件（本院101年度上更㈠字第13號卷一第235至244頁），雖表示祭祀公業調查報告未附任何說明或出版資料，因而無法確知其製作始末；然該函亦說明「日治時期各地方機關在1935年後因應總督府祭祀公業立法參考之需，曾從事祭祀公業調查。因此推測台中州1940年之祭祀公業調查，有可能也是基此一目地」而來。且對照台灣民事習慣調查報告第730頁：「嗣於日據時代初期，當通令辦理土地調查之際，為促進早日及正確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選出專任管理人承辦申告事項，此辦法，一時頗具成效，故於調查工作結束後，凡關於公業管理事項，形式上，似仍由專任管理人為之，但公業財產之管理，實際上仍多由輪流管理人任之」，應足認祭祀公業調查報告確實係當時官方（日治時期）要求下所為之調查報告，該內容應具有相當之客觀及公證性存在；亦足證被上訴人之派下員全員於昭和15年，即已達三百人，
2.戶籍謄本、土地謄本等：⑴上訴人祖先「 蕭振 」（即祖譜上第十五世「 光振 」）戶籍
謄本上之職業欄業已記載為：「田作業主」，參閱「台灣中部平埔族古文書」之說明，其原意即為地主之意。亦即上訴人祖先蕭振為系爭祭祀公業土地之地主身份。上訴人祖先「蕭振」既擁有公業土地，可證上訴人之祖先為被上訴人之派下員，上訴人等亦為被上訴人之派下員無誤。⑵上訴人之祖先自清朝時起（明治23年，即西元1890年）即
設籍並居住於系爭土地，距今已有100多年，此有上訴人祖先「蕭振」（即祖譜上第十五世「光振」）之戶籍謄本可證。上訴人等世代居住於該地，且有上訴人祖先 蕭坤 造繳納田賦、地價稅等事實可證，若上訴人非被上訴人之派下員，被上訴人怎會容忍上訴人等長久居住於該地，而未為任何索討？是上訴人等亦為被上訴人之派下員無誤。⑶被上訴人名下之系爭土地，上訴人等之祖先 蕭坤造 曾繳納
地價稅，且依刑事卷之資料，最早繳納時期應為「光緒參年陸月」，即西元1876年，斯時蕭賜福（0000年生）年僅七歲，何來財力及動機成立「祭祀公業蕭子玉」？縱退萬步言，依土地謄本所載，最早登記土地所有權人為「祭祀公業蕭子玉」，其沿革上寫明「分割二十九年十一月二五日處分本番」，下一欄上記載「昭和十年」，可見其「二十九年」係在昭和年號之前，又昭和年號之前「大正」並未有二十九年，故合理推斷，其所指「二十九年」應為「明治二十九年」，亦即為西元1896年，系爭二筆土地當時即已有登記為「祭祀公業蕭子玉」，斯時蕭賜福僅26歲，又何來資力設立「祭祀公業蕭子玉」？且系爭土地早在1896年，登記為「祭祀公業蕭子玉」所有，亦即蕭賜福擔任管理人前，系爭土地早已於西元1896年即登記為「祭祀公業蕭子玉」所有，足見系爭土地絕非屬蕭賜福設立至為明確。又蕭 貞吉 於明治44年2月27日死亡，蕭賜福於明治42年9月11日擔任管理人，苟如被上訴人所言，其擔任管理人亦同係設立人，則依據中國之傳統關念，豈非大不孝？
3.蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜：⑴「蕭 積玉 」字子玉，係狀元 蕭時中 與 楊氏 祖媽所生的長子
，亦是蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜記載之 恭公 、 奮公 、 滿泰公 之祖父，奉祀於「芳遠堂」。芳遠堂位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷0號，芳遠堂內奉祀祖先牌位寫明「 肇基 顯祖考謚 子玉公 蕭府 君妣 黃氏 蕭媽 孺人神位」，可證明 蕭積玉 即蕭子玉，又稱子玉公或是 積玉公 。被上訴人等亦為蕭積玉之後代子孫，祭祀公業蕭子玉即應係為祭祀蕭積玉而設立。
⑵享祀人蕭積玉字子玉確為兩造之共同祖先，被上訴人雖否
認兩造間具有血緣關係，並抗辯原審卷第17頁「蘭陵蕭氏族譜」記載「蕭 福賜 」，而非蕭賜福，而主張兩造無共同祖先。惟依蘭陵蕭氏族譜記載，第六世之仕鼎其後代子孫中，第十六世福賜，即係被上訴人之祖先蕭賜福，僅因上訴人依據蘭陵蕭氏族譜編輯派下系統表時，引用書山蕭氏族譜之記載，誤將蕭賜福記載為福賜。被上訴人雖稱 蕭貞吉 的父親戶籍謄本記載是 蕭天 送，此部分應屬戶籍之記載與族譜之使用別名所致，且蕭慶堂與蕭如壎家中祭拜之祖先牌位，亦均無 蕭天送 可證，而係記載大順。又被上訴人向主管機關田中鎮公所所提出之蕭賜福後代子孫之系統表，長子蕭 耀東 、次子蕭 耀湫 、三子蕭 耀西 ； 蕭耀東 之養子為蕭慶三， 蕭耀湫 之三子為蕭慶堂及五子蕭慶珍， 蕭耀西 之養子為蕭如壎。此部分均與上開蘭陵蕭氏族譜中此部分記載完全相同。二者之間僅就有關絕嗣部分有無記載因而產生不同而已，其餘則完全相同。可證上訴人確實與「祭祀公業蕭子玉」有血緣之關係存在，被上訴人確實組織龐大，非僅蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等四人派下員而已。
⑶臺灣彰化地方法院(下稱原審法院)100年度訴字第34號刑
事案件承辦法官曾於100年2月21日，至彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號被上訴人蕭慶堂家中勘驗其所祭拜之祖先牌位，證實其所祭拜之第11世 惠美 （輝美）、第12世 志海 、第13世正謀、第14世大順、第15世 光貞 （貞吉）、第16世福賜（賜福）、第17世耀西、18世 如熏 ：另勘驗彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號被上訴人蕭如壎家中所祭拜之祖先牌位，亦證實其所祭拜之第11世輝美、第12世志海、第15世貞吉（光貞）、第16世賜福，第17世耀西，與蘭陵蕭氏族譜此部分之記載完全相同。可證蘭陵蕭氏族譜之記載並無違誤，僅因蘭陵蕭氏族譜人名之記載，部分係採別號、別名，致與戶籍謄本不一。
㈡被上訴人主張祭祀公業蕭子玉所祭祀者為蕭氏歷代祖先，並
非特定某一人，顯與民間習慣不符；又稱其係「期望『子孫』『蕭子』被珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名」，亦與其主張祭祀歷代『祖先』之宗旨不符。且被上訴人之法定代理人蕭慶堂，及蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三及承辦代書劉○○向主管機關田中鎮公所提出「祭祀公業蕭子玉」沿革及派下員系統表等文件，業經原審法院以100年度訴字第34號刑事判決詐欺取財罪成立，足證被上訴人向主管機關所為之申報資料既屬偽造，被上訴人設立人為何人部分，自應由被上訴人負有舉證責任。蕭賜福既係曾任被上訴人管理人，且蕭賜福之子即蕭耀西亦曾任管理人，且蕭賜福既係派下員蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎四人之祖父，蕭耀西之父親，並委由訴外人劉○○向主管機關即田中鎮公所提出報備准予設立之申請，上訴人合理懷疑被上訴人理當握有當時設立人之相關資料，然被上訴人未提出原始設立人之資料，以證明上訴人非屬祭祀公業蕭子玉之派下員，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，殊難苛責上訴人就此部分有提出原始之設立人資料。
㈢上訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人等人對於系爭公業之派下權關係存在。
二、被上訴人則抗辯：㈠兩造之共同祖先固經原審認定為第五世祖 文毅 ，於六世時即
分屬不同祖先，上訴人屬仕朝系；被上訴人之法定代理人蕭慶堂則屬仕鼎系。兩者於第六世前之祖先縱相同，惟派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，享祀人僅係公業共同祭祀之祖先，並非即為公業之所有權人，凡非公業之設立人、或享有該設立人派下權之繼承人，並無派下權可言。故上訴人與被上訴人法定代理人蕭慶堂縱源自同一祖先，亦難遽此認定上訴人即為被上訴人之派下員，而得享有公業之派下權。又蕭慶堂等人之祖先係自十一世輝美始徙台，而祭祀公業不可能於徙台前已設立，則自十一世輝美徙台後， 輝美公 之子孫於昭和15年進行調查時（應為十八世子孫），其人數早已超越319人，縱前述祭祀公業調查報告之調查被上訴人之派下員人數為300人，亦不足證明與上訴人之仕朝系有關，上訴人據此主張其為被上訴人之派下員，自無理由。
㈡系爭兩筆土地為被上訴人所有，業為兩造所不爭執。上訴人
主張其祖先蕭振戶籍謄本職業欄記載為「田作業主」，此係記載蕭振之職業為從事土地耕作之人，尚無從據此推論蕭振耕作何筆土地，亦不得逕認蕭振為祭祀公業蕭子玉二筆土地或系爭土地之所有權人。上訴人祖先蕭振如為系爭土地之地主，顯然與土地謄本記載所有權人為被上訴人扞挌。且上訴人引用台灣中部平埔族古文書數位典藏之39點關於業主之解釋，惟古文書之記載，應為清代時期之解釋，然本件「田作業主」係日據時期戶籍謄本職業欄之記載，是否仍有該古文書解釋之適用不無疑義。
㈢上訴人於起訴狀所附律師函既主張被上訴人係蕭振更早之祖
先所設立，則祭祀公業為臺灣特有之組織，豈有可能為該律師函所稱蕭積玉之四名兒子於徙台前設立？且兩造不爭執上訴人係第十世祖先 廷任 、被上訴人係第十一世祖先輝美始徙台，則該律師函內容顯非事實。
㈣上訴人於一審起訴時主張其等世居系爭土地，從清朝時起即
與土地所有權人即被上訴人定有耕地租約，自國民政府遷台後改訂三七五租約，上訴後又稱上訴人之祖先蕭振為系爭土地之地主等語。惟上訴人若為被上訴人之派下員，而為土地所有權人之一，自無需與被上訴人訂立耕地租約，上訴人主張有租賃契約存在，可證上訴人並非被上訴人之派下員。又既有租約關係存在，上訴人之祖先蕭坤造繳納田賦、地價稅等稅賦即屬代繳性質，並不足以證明上訴人係被上訴人設立人之後世子孫。
㈤祭祀公業蕭積玉之芳遠堂位於彰化縣社頭鄉，該地點供奉蕭
子玉；被上訴人之祭祀公業則位於彰化縣田中鎮，並未祭祀蕭積玉或蕭子玉。祭祀公業蕭積玉與被上訴人係不同祭祀公業，其歷任管理人、財產、土地所在位置均不相同。
1.祭祀公業蕭積玉之芳遠堂坐落土地為彰化縣○○鄉○○段○○○○號（重測前：社頭段13地號），依其台帳、土地登記簿記載，該土地於日據時期大正9年7月20日，由鹿港公學校管理人台中廳長移轉予祭祀公業 蕭新子玉 管理人 蕭煥其 ，大正12年9月9日管理人蕭煥其往生，昭和5年1月5日選任 蕭汝鍊 、 蕭郡 、 蕭登坤 等三人共同管理。蕭登坤於昭和7年1月1日往生，昭和11年9月11日申請變更為蕭汝鍊、蕭郡二人管理，昭和11年11月10日將所有權人祭祀公業蕭新子玉管理人蕭汝鍊、蕭郡移轉予蕭積玉株式會社董事長蕭汝鍊，產權至今仍是蕭積玉株式會社董事長蕭汝鍊。
2.被上訴人成立時間應早於明治38年（西元1905年），因日據時代明治38年5月25日，日本臺灣總督府以律令三號頒布臺灣土地登記規則，而祭祀被上訴人登記時點之管理人即為蕭賜福，故應可推認在登記前即已設立，然對照芳遠堂所成立之祭祀公業蕭新子玉，其成立時間應係在大正9年（西元1920年）以後，二者相差達15年之久，且由名稱可知，因被上訴人之成立年代較早，故後來成立於芳遠堂之祭祀公業才會命名為祭祀公業蕭「新」子玉，由此適足證明二者並無關聯性。被上訴人於更一審答辯二狀業就二者比較差異製成附表，依卷內證據資料顯示芳遠堂所在土地位置，土地之所有權人並非屬被上訴人，係另一祭祀公業蕭積玉，既與被上訴人無關，二者財產、派下員、管理人均不相同。
3.被上訴人雖居住於被上訴人之祀產土地，然被上訴人所有土地所在位置，並無任何關於蕭積玉或蕭子玉之祖先牌位。依被上訴人於刑事案件勘驗筆錄中亦係證稱：「（此處是否有祭祀蕭子玉？）沒有，此處係祭拜第10世以後之祖先。（內有無蕭子玉之神祖牌？）無。」故無證據認定被上訴人祭祀同一祖先即蕭家第67世祖先蕭積玉。
㈥蕭賜福雖擔任三個公業之管理人，然被上訴人從未主張蕭賜
福係三公業之設立人。蕭賜福應係當時社會地位崇高並具有相當資力，且依其日據時期之戶籍謄本所示，其職業欄曾記載有「阿片販賣」、「田作業主」，雖阿片販賣之記載後經刪除，然依國史館臺灣文獻館電子報所載，於日據時期阿片販賣係採特許制，故關於蕭賜福之職業欄所載阿片販賣確曾屬事實。依台灣民事習慣調查報告第733頁所載，管理人之資格，以選任派下擔任為原則，而依戶籍謄本所載，蕭賜福之父蕭貞吉於明治44年2月27日死亡，依日據時期土地登記簿謄本所載，蕭賜福於明治42年9月11日即擔任被上訴人管理人，可見蕭賜福擔任管理人時，其父親仍然健在。若非蕭賜福設立，而為其祖先設立，則當時蕭貞吉仍然健在，管理人應為派下之蕭貞吉，怎可能選任非派下之蕭賜福為管理人？足見被上訴人之設立人確是蕭賜福。再者，系爭土地於明治42年（1909年）辦理保存登記，當時之管理人登載為蕭賜福。蕭賜福係生於明治3年（1870年）死於昭和3年（1928年）。上訴人雖主張有積欠稅金，惟該積欠稅金登記「差押」之時間為昭和8年（1933年）7月4日，而「差押消滅」之時間則為昭和8年7月25日完納，顯然積欠稅金繳清之時間甚短，應係當時於原管理人蕭賜福昭和3年死亡後未改選管理人（蕭賜福死亡後遲至昭和11年始改選蕭耀西為管理人）無人繳納所致，而非蕭賜福無資力繳納，上訴人據此主張蕭賜福無資力購買土地設立被上訴人，自無理由。另依系爭土地台帳及土地登記簿謄本所示，被上訴人之管理人分別為蕭賜福、蕭耀西、蕭慶堂，均為蕭賜福之子孫，其管理人與上訴人或其先祖均無關，上訴人主張本件祭祀公業係屬大公，自與事實不符。
㈦上訴人原稱被上訴人為其在大陸先祖 崇星 公、 崇顯 公、 崇靈
公、 崇信 公等四房所設立，嗣改稱係其第十世 廷任公 徙台時，為感念子玉公之成就與功績下，而共同籌資設立，其所述顯屬矛盾。又上訴人與被上訴人共同祖先第五世文毅，至第六世仕朝、仕鼎即已分支，上訴人祖先第十世廷任渡台，被上訴人祖先第十一世輝美公渡台。自分支到渡台已有四、五世，以每世25年計，已逾一百年。既已分開100年，徙台後兩造先祖並無共同生活，亦無共同之遺產或家產，則自不可能抽出財產之一部以祭祀其最近共同始祖而成立「鬮分字」祭祀公業。是本件自應屬合約字祭祀公業，惟上訴人究係其何先祖於徙台後參與合約而為設立人，上訴人從未舉證以實其說，且前後主張矛盾，不足為採。
㈧依系爭土地121番地、121-1番地台帳記載，沿革第1欄相互
對照，「分割三十九年十一月廿五日」、「地目變換三十九年十一月廿五日」，甲數「1.0870」，分割成「0.4954」、「0.5916」，可見沿革記載三十九年十一月二五日一筆分割成二筆，上訴人誤為「二十九年」，且依其業主欄記載，「祭祀公業蕭子玉、管理蕭賜福」，「明治四十二年九月十一日保存」，核與日據時期土地謄本記載，表示欄「明治四十二年九月十一日」、事項欄「四十二年九月十一日，業主公業蕭子玉、管理人蕭賜福」，可見被上訴人所有上開二筆土地，係明治39年分割，42年9月11日才保存登記，42年9月11日即登記為業主祭祀公業蕭子玉、管理人蕭賜福，上訴人謂該土地在蕭賜福任管理人之前，即已登記為祭祀公業蕭子玉所有，顯屬誤會。
㈨被上訴人向田中鎮公所報備准予設立，並無設立人之相關資
料，上訴人卻指稱被上訴人理當握有當時設立人之相關資料，不足採信。被上訴人並無妨礙他造使用、故意將證據滅失或隱匿或致礙難使用證據之情形，自無民事訴訟法第282-1條之適用。上訴人自承無任何直接證據可資證明上訴人等之先祖確為被上訴人之設立人，且無其他佐證，竟謂被上訴人及蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎方有持有之可能，不配合提出，不能苛責上訴人提出，顯然違反民事訴訟法舉證責任分配原則，毫無理由。本件並無民事訴訟法第277條但書所定依其情形顯失公平之情形，上訴人主張其為派下，依法應負舉證責任，上訴人不能證明其祖先為派下，則其請求確認對被上訴人之派下員關係存在，即不應准許。
㈩答辯聲明：上訴駁回。
三、爭點整理：兩造不爭執事項：⑴上訴人所提原證9之「蕭氏族譜」系統表所載之內容。
⑵系爭土地為被上訴人所有，於99年1月9日以解散為原因，變
更登記為訴外人蕭慶三應有部分3分之1、蕭慶堂應有部分6分之1、蕭慶珍應有部分6分之1、蕭如壎應有部分3分之1。
⑶訴外人蕭賜福曾任被上訴人公業之管理人。
⑷上訴人等之祖先蕭坤造曾繳納系爭土地之田賦及地價稅。
⑸上訴人等目前居住在系爭土地上。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院52年臺上字第1240號、49年臺上字第1813號判例要旨參照）。本件上訴人主張其等為被上訴人之派下員，惟為被上訴人所否認，則上訴人在法律上之地位即有不安之狀態存在，且此不安之狀態，能以確認判決除去之；因此，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
㈡按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格
之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決意旨參照）。又祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產；故其設立須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種。前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」。後者則係由已經分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，由捐資人連署；因捐資人之範圍及決定派下輸云方法之不同，可分為下列三種：1.由享祀者之直接房平均醵資設立者，2.特定股份總數而不特定設立人者，3.男系子孫各人平均出資而不特定股份權者（臺灣民事習慣調查報告，最新版即103年10月第六版三刷，第732、733、760至762頁〕。又祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。派下權之取得，可分為原始取得與繼承取得；凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，則為繼承取得；祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下（最新版臺灣民事習慣調查報告第
782、783頁）。於渡台之初設立之祭祀公業原係以其中國大陸之太祖為享祀人，然嗣後逐漸以各宗在台之開基祖為享祀人（最新版臺灣民事習慣調查報告第739頁）。
㈢上訴人與被上訴人之歷代管理人、目前申報之派下員蕭慶三
等人均為蕭積玉之後代，惟此不足證明上訴人係被上訴人之派下：
1.依上訴人所提出之蕭氏蕭時中祖譜表（如附件，原審卷第17頁，下稱祖譜表）所示， 仕鼎下 之第16世「 蕭福賜 」，生有三子耀東、耀西、耀湫；耀東生子慶三，耀西生子如壎，耀湫生子 永森 、 振堂 、慶堂、慶三、慶珍；此與蕭慶
三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎四人向彰化縣田中鎮公所申報被上訴人派下員證明時，所提出之派下全員系統表（原審卷第80頁）記載大致相符。又原審法院審理100年度訴字第34號刑事案件時，承辦法官於100年2月21日，至彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號蕭慶堂家、彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號蕭如壎家，勘驗其等所祭拜之祖先牌位，蕭如壎家祖先牌位之第11世至第17世、蕭慶堂家祖先牌位之第11世至第18世記載（該案卷一第149頁正背面刑事勘驗筆錄），亦與前述祖譜表、書山蕭氏族譜第265頁之記載內容大致相符。而上訴人所提出之蘭陵蕭氏族譜亦記載「書山：次房 仕鼎公 脈下十一世 祖輝美 公徙台支系」（該族譜第431頁右標題）第16世「賜福」（該族譜第432頁）。綜上，足見被上訴人之原管理人蕭賜福即前述祖譜表、書山蕭氏族譜、蘭陵蕭氏族譜之第16世蕭福賜或蕭賜福；被上訴人之續任管理人蕭耀西、蕭慶堂，及其派下蕭慶
三、蕭慶珍、蕭如壎等人（下稱蕭賜福一脈），確為前述祖譜表及族譜所載之 蕭輝美 （徙台）之後代，故亦為蕭積玉之後代。
2.依前述祖譜表所示蕭積玉確為上訴人一脈與蕭賜福一脈之共同祖先，蕭積玉之長子崇星、崇星之次子奮公（一世）、奮公之次子 永富 （二世）、永富之長子 伯海 （三世）、伯海之次子 團欽 （四世）、團欽之子文毅（五世）均為上訴人一脈與蕭賜福一脈之共同祖先。至第六世祖起二脈之祖先即屬不同，蕭賜福一脈之六世祖為仕鼎，上訴人一脈之六世祖則為仕朝；蕭賜福一脈於第十一世祖輝美時徙台（即遷移來台），上訴人一脈則於第十世祖廷任時徙台。
故自第六世祖二脈祖先不同起，至二脈祖先分別徙台時止，至少已間隔五代。
3.依上訴人所提出之書山蕭氏族譜所示：⑴（蕭）時中於明朝永樂九年狀元及第，時中生子 瑞麟 、
瑞鳳 、積玉、 積金 、 積寶 ，積玉字子玉；時 中公 傳下徙台子孫為追念漳州府南靖縣 書洋肇基 始祖子玉公，在台建築祠堂一座曰「芳遠堂」，每逢農曆清明及重陽節祭祀紀念；芳遠堂是社頭書山、斗山派下所講的「大公」（該族譜第40、41頁），芳遠堂奉祀子玉公，建祠：彰化縣社頭鄉社頭村（第44頁），社頭鄉芳遠堂俗稱大公，奉祀蕭積玉先祖（第54頁）〔蕭賜福一脈及上訴人一脈之共同祖先〕。
⑵芳遠堂所屬分支宗祠有：仕鼎公派下徙台子孫在彰化縣
社頭鄉○○村○○巷00號築祠堂曰「深坵祠」，每逢農曆正月十五日及冬節日輪流祭祖（第73頁、第124頁）；奉祀十一世 祖輝美公 遷台派下祖先神位之公廳「輝美堂」，在彰化縣社頭鄉東興村中央巷，每逢清明及冬節祭祖紀念（第72頁、第256頁）〔以上屬蕭賜福一脈之祖先〕。
⑶芳遠堂所屬分支宗祠有：六世祖 仕朝公 之「龍山祠」（第73頁）〔上訴人一脈之祖先〕。
4.依上訴人所提出之蘭陵蕭氏族譜所示：⑴狀元 時中公 傳下徙台子孫為追念漳州府南靖縣書洋肇基
始祖子玉公，在台建築祠堂一座曰「芳遠堂」，每逢農曆清明及重陽節祭祀紀念（第356頁）〔蕭賜福一脈及上訴人一脈之共同祖先〕。
⑵仕朝公脈下徙台子孫在彰化縣社頭鄉埤斗村鴻文巷建築
祠堂乙座曰「龍山祠」每逢農曆正月十四日及冬節日祭祖紀念（第470頁）〔上訴人一脈之祖先〕
5.依上訴人所提出之「蘭陵蕭氏會刊」記載：「所謂大公，就是指蕭積玉祭祀公業（ 蕭積玉公 …奉祀於「芳遠堂」：
彰化縣社頭鄉○○村○○巷○號）管理人 蕭敏捷 宗長，每逢農曆清明日及重陽節為祭祠日，因以輩份上在台的「祠堂」中最高，所以稱為大公，由於當時公業（蕭積玉祭祀公業在日據時代，被日本政府改組成立：「蕭積玉株式會社」，並發行株券（即股票）社址設於社頭鄉，現在的敏捷診所），有廣大的田地，所以收租就有二萬五千石稻穀…是一筆相當可觀的數目，也就是表示相當富有…小公就是指其他派下公業（例如書山祠的公業、斗山祠的公業、深坵祠的公業、團武公業、車田祠的公業、龍山祠的公業等等，各房、各派下的產業…我們蕭氏（尤其書山、斗山派下）自十一世祖來台後，在社頭方面肇基發足…差不多佔了社頭鄉一半以上的田地…」(原審卷第16頁正背面)。
6.蕭積玉奉祀於「芳遠堂」，「芳遠堂」位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷0號，此有前述蘭陵蕭氏會刊、蘭陵蕭氏祖譜及上訴人提出芳遠堂現場相片（其門牌號碼為彰化縣社頭鄉○○村○○巷0號）在卷可稽。芳遠堂內奉祀祖先牌位載明「肇基顯祖考謚『子玉公』蕭府君妣黃氏蕭媽般人神位」，亦有上訴人提出之芳遠堂及祖先牌位附卷可憑（原審卷第174、175頁），並有前述原審法院100年度訴字第34號偽造文書案件刑事勘驗筆錄在卷可參，並經本院調閱前開刑事案件卷宗無誤（詳外放影印卷），可見蕭積玉字蕭子玉，又稱子玉公或積玉公，為上訴人一脈及蕭賜福一脈之共同祖先。
7.依土地登記第二類謄本所示，被上訴人所有之二筆系爭土地，地號分別為彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重測前同段000-0地號、000地號）、同段159地號（重測前同段121地號、000地號），於民國36年總登記為被上訴人所有（原審卷第8頁正背面）。經原審向彰化縣田中地政事務所函調系爭土地自日據時期迄今全部登記資料，查明系爭土地上曾記載之被上訴人管理人者，僅蕭賜福、蕭耀西等二人，並無其他管理人之記載，此有該地政事務所99年4月19日中地一字第0000000000號函所附之土地登記簙、台帳等資料在卷可稽（原審卷第206至233頁）。
8.綜上：⑴蕭積玉字子玉，又稱子玉公或積玉公固為上訴人一脈及
蕭賜福一脈之共同祖先；蕭積玉雖為被上訴人祭祀公業之享祀人，惟上訴人是否被上訴人之派下，需視上訴人等是否為被上訴人祭祀公業之設立人或設立人之繼承人而定；並非其為享祀人蕭積玉即蕭子玉之後代即為被上訴人之派下。
⑵蕭時中（即蕭積玉之父）之徙台子孫為追念蕭積玉，在
台建築祠堂「芳遠堂」，並成立蕭積玉祭祀公業，惟該祭祀公業之名稱為「蕭積玉祭祀公業」，被上訴人之名稱則為「祭祀公業蕭子玉」；前者於社頭鄉擁有廣大田地，收租達二萬五千石稻穀，被上訴人則僅有坐落田中鎮之系爭二筆土地；前者之管理人為蕭敏捷，被上訴人之歷代管理人則為蕭賜福、蕭耀西、蕭慶堂三人，並無其他人擔任其管理人之紀錄；前者於日據時代，遭日本政府改組成立「蕭積玉株式會社」，被上訴人則仍以祭祀公業蕭子玉之名義迄今均登記為系爭土地之所有權人，系爭土地並未變更登記為蕭積玉祭祀公業改組後之蕭積玉株式會社所有；可見蕭積玉祭祀公業與被上訴人（即祭祀公業蕭子玉）之享祀人雖屬相同，惟兩者之名稱、財產、管理人顯有不同，尚難認兩者係同一祭祀公業，亦難認兩者之設立人及派下相同。
⑶蕭積玉雖為上訴人一脈及蕭賜福一脈之共同祖先，惟兩
脈自六世祖先起，祖先即有所不同，且上訴人一脈於十世祖廷任時徙台，蕭賜福一脈則於第十一世祖輝美時徙台，相隔已遠。蕭積玉雖有四子，惟其四子距上訴人一脈之十世及蕭賜福一脈之十一世來台開基祖，已間隔九至十世，以一世二十年計算，即達二百年；又台灣之祭祀公業多為自大陸渡台者或其後代所設，最早期係為紀念其在中國大陸之祖先，嗣亦有紀念其來台之開基祖；本件並無任何證據證明被上訴人係蕭積玉之四子於其後代子孫徙台前二百年即已在大陸設立，並於設立二百年隨其眾多後代徙台，並購入系爭坐落於田中鎮之系爭土地；故上訴人原主張被上訴人係蕭積玉四子崇星、崇顯、崇靈、崇信所設，自不足採。另依書山蕭氏族譜所載，蕭積玉之長房 曾孫 永崇一脈，至第11世時共有18房徙台（第74、75頁），蕭積玉之次房曾 孫永富 一脈，至第11世、12世時共有46房徙台（第123至128頁），而蕭積玉之曾孫尚有 永貴 、 永仁 、 永志 三房；足見蕭積玉之後代遷徒來台者甚多，蕭積玉之長房及次房曾孫下之第11世、第12世後代來台者即多達64房，被上訴人究係此等徙台各房之那幾房所設立，即有疑義，自難僅以享祀人蕭積玉（蕭子玉）為上訴人一脈及蕭賜福一脈之共同祖先，即推認上訴人為被上訴人之派下。上訴人雖又稱被上訴人係其來台祖先為感念大陸祖先恩澤，而共同籌資設立，惟究係其何祖先於徙台後參與合約而為設立人，並未提出任何證據以實其說。又祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，則於公業土地上理應有享祀人之祖先牌位，以供其後代子孫祭祀；惟查上訴人蕭耀森等居位於系爭土地159地號土地上之三合院內，其等所設之牌位僅祭祀其10世以後之祖先，並無祭祀被上訴人享祀人蕭子玉之祖先牌位等情，亦有原審100年度訴字第34號偽造文書刑事案件100年2月21日驗勘筆錄附卷可參，且為上訴人所不爭執，足見上訴人中雖有人現仍居住於被上訴人所有之系爭土地即祀產上，卻無祭祀被上訴人享祀人之行為（芳遠堂雖祭祀蕭積玉即蕭子玉，惟芳遠堂係蕭積玉祭祀公業所祭祀，且非在系爭土地上，應與被上訴人無關）。本件既無任何證據證明上訴人為被上訴人祭祀公業之設立人或設立人之繼承人，自難認被上訴人係被上訴人之派下。
㈣上訴人雖主張其祖先長期使用系爭土地，惟系爭158地號土
地，地目田，其土地謄本其他登記事項記載「有三七五租約」，系爭159地號土地則因分割後地目改為建，而無三七五租約之記載（原審卷第8頁正背面）；田中鎮公所98年12月24日 田鎮民 字第0000000000號函復：「…本所於舊檔案覓得74年6月6日田鎮民字第6428號，函給彰化縣政府文件中『經查明承租人仍繼續耕作』內容中，有大平段000-0地號，承租人為蕭坤造、 蕭金獅 、 蕭清長 等人，出租人為祭祀公業管理人蕭耀西」（原審卷第190頁）；舊有土地登記謄本「太平段000地號」（重測前大平段000-0地號，即系爭重測後000地號）亦有三七五租約之註記（原審卷第216頁）；可見系爭土地原訂有租約，上訴人之祖先設籍居住於此及長期使用系爭土地，均係基於租賃之法律關係，而上訴人所提出之田賦繳納通知書、地價稅繳款書均記載繳納人義務人為「蕭子玉」、「祭祀公業蕭子玉」，蕭坤造為「管理人或代繳義務人」（原審卷第15頁正背面），可見上訴人之祖先蕭坤造曾繳納系爭土地稅賦，僅屬代繳性質，不足以此認上訴人為被上訴人之派下。又，上訴人主張其祖先蕭振之職業欄記載為「田作業主」，惟「田作業主」既為職業，且該登記並無系爭土地地號之記載，自難據此認定上訴人之祖先為系爭土地之地主；且系爭土地既於日據時期即登記為被上訴人所有，蕭振自不可能同時亦為系爭土地之所有權人，亦難據此推認上訴人為被上訴人之派下。至於蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎委任訴外人劉○○向田中鎮公所申報被上訴人之沿革、派下系統表等相關資料是否屬實，其等是否涉有刑責，及昭和15年祭祀公業調查報告記載被上訴人之派下人數為300人，均與上訴人等是否為被上訴人之派下無關，亦不足證明上訴人等為被上訴人之派下。
㈤被上訴人之祭祀公業固因設立年代久遠，原始規約及其他相
關資料難尋，惟被上訴人否認上訴人為派下，其抗辯之消極事實，本即無從舉證。而蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎雖為被上訴人原管理人蕭賜福之孫、蕭耀西之子（蕭如壎）或侄（蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍），並委任訴外人劉○○向田中鎮公所申報，惟尚難僅以前述親屬關係及申報事實即認其等持有本件祭祀公業原始設立人資料，而故意不提出之。本件既無證據足證訴外人蕭慶三、蕭慶珍、蕭如壎、被上訴人或其法定代理人蕭慶堂，有妨礙上訴人使用，而故意將祭祀公業原始設立資料等證據滅失、隱匿或致礙難使用之情形，自不得據此逕依民事訴訟法第282條之一，認定上訴人之主張為真實。本院依卷內全部事證資料提示兩造辯論結果，無法認定上訴人之主張為真實，又查無其他事證可資證明上訴人為被上訴人之派下，本院於綜合全部事證，依經驗、論理法則，亦無法推論上訴人為被上訴人派下員，本件亦無舉證責任顯失公平之情事。上訴人訴請確認其等對被上訴人有派下權存在，自無從准許。
㈥綜上所述，上訴人本於確認派下權存在法律關係，訴請確認
其等為被上訴人之派下員，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月17日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官劉長宜法官宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳宗玲中華民國104年11月17日