裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴緝字第32號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人乙○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6589、6591、6843、6844、6845號），本院判決如下：
主文丙○○共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬，扣案如附表編號三至三十三所示之物，均沒收。
其餘被訴販賣毒品部分，無罪。
事實
一、丙○○前因違反著作權法案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第952號判處有期徒刑1年2月確定，於民國91年2月1日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，與 楊世雄 、 吳以環 、丁○○、 陳培佳 （楊世雄、吳以環、丁○○另經本院以95年度訴字第1297號，分別判處有期徒刑7年6月、
7年2月、4年，陳培佳另經本院以97年度訴緝字第103號判處有期徒刑4年，皆上訴於臺灣高等法院高雄分院審理中）及真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿榮 」等成年人，均明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、製造，竟為圖供己施用，與楊世雄、吳以環、「阿榮」共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，丁○○、陳培佳則基於幫助製造第二級毒品之犯意，於95年1月中旬，由丙○○與「阿榮」，各出資新臺幣（下同）6萬元，自「阿榮」之岳父即真實姓名、年籍不詳、綽號「大華僑貓仔」處購入製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素1公斤，再由丙○○前往楊世雄在高雄市○○區○○路○○○號開設之「昱陽汽車保養場」，與楊世雄商討合作製造甲基安非他命一事，約由丙○○提供麻黃素，由楊世雄提供技術，楊世雄並介紹時任大連化學工業股份有限公司化學藥品研發技術員而熟悉製造甲基安非他命技術，綽號「水電仔」之吳以環，經吳以環檢視丙○○上開麻黃素後，預估可製得重13兩之甲基安非他命，丙○○遂與楊世雄、吳以環約定製成後，由楊世雄、吳以環共分得5兩，丙○○、「阿榮」共分得8兩，丙○○旋即委請丁○○幫助購買如附表編號5至7所示製毒所需之收集瓶、漏斗、燒杯等器具。丙○○接續於95年2月中旬某夜，將上開麻黃素運至該汽車保養場後方一處小房間，由楊世雄在該處使用其所有如附表編號11至31所示之器具、化學藥品等物，以將上開麻黃素合成氯假麻黃素（及俗稱鹵化階段），再通過氫氣將氯還原為氫（即俗稱氫化階段）之方式，著手製造第二級毒品甲基安非他命，於已製得如附表編號1、2所示含有安非他命成分之黑色液態半成品，尚未純化為甲基安非他命結晶時，由丙○○將其中編號1所示之該半成品攜回丙○○高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處內，使用其所有如附表編號3至10所示器具，將該半成品倒入盆子內，放在冰箱中，進行冷凍結晶之步驟（即俗稱純化階段），楊世雄則另委請陳培佳幫助搬運楊世雄所有如附表編號33所示用以脫色、除臭、催化作用之顆粒狀活性氧化鋁。嗣於95年2月23日凌晨1時45分許，為警持本院核發之搜索票前往丙○○上開住處實施搜索，當場扣得丙○○所有如附表編號1所示該尚未完成純化階段之半成品及編號3至10所示用以製造甲基安非他命之器具，丙○○因而製造甲基安非他命未遂；警復於同日凌晨4時
20分許，前往楊世雄高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處實施逕行搜索，當場扣得楊世雄所有如附表編號2所示亦未經過純化階段之半成品及編號11至19所示用以製造甲基安非他命之器具；又於同日上午5時55分許，前往高雄市○○區○○路與同盟路交岔口之「國碩賓果餐廳」停車場，對陳培佳所駕駛車號00-0000號自小客車實施逕行搜索，當場在車內查獲上述如附表編號33所示顆粒狀活性氧化鋁（警標示為鈀金、鈀銅）；及於同日中午12時10分許，在楊世雄同意下前往上開汽車保養場內實施搜索，當場扣得有上開如附表編號20至32所示之器具，始悉上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。查卷附如後所引被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告及辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故該等證據均具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告迭於警詢時、偵查中及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告吳以環、楊世雄、丁○○、陳培佳於偵查中、本院審理中，及證人即法務部調查局高雄市調查處調查員 李毅軍 、證人即法務部調查局高雄縣調查站調查員 許甥欽 、證人即共同被告楊世雄之胞妹 楊麗美 於本院審理中結證之情節均相符。復有高雄市立凱旋醫院95年3月8日吳以環、95年3月16日陳培佳、楊世雄、丁○○、丙○○之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，與共同被告丁○○使用0000000000號行動電話自95年2月20日至同年月22日之通訊監察譯文、共同被告楊世雄使用0000000000號行動電話自95年
1月8日至同年月23日之通訊監察譯文、法務部調查局95年
3月24日調科壹字第09522211000號鑑驗通知書、97年1月
7日調科壹字第09700006400號製造甲基安非他命問題回覆函、台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司95年12月19日台檢字第095121901號鑑定結果函、96年11月6日台檢字第0960110601號回覆鈀金鈀銅化學問題函、荷蘭商仕寶公證公司臺灣分公司96年8月13日第18901/00000000/07號化驗報告暨檢附分析圖、國立成功大學化工系 劉瑞祥 教授回覆鈀金、鈀銅文稿各1份，及高雄市○○區○○街○○○巷○○號、高雄市○○區○○○路○○○巷○○號、「昱揚汽車保養廠」內外觀照片各4張、被告丙○○、楊世雄所有用以製造甲基安非他命器具照片45張附卷可稽（見法務部調查局高雄市調查處95年5月1日高市緝字第09507004480號刑事案件移送卷宗，下稱調查卷，第4至21頁、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第6843號卷宗第15至17、26至28頁、95年度偵字第6844號卷宗第4至9頁、95年度偵字第6589號卷宗第10至12頁、本院95年度訴字第1279號卷宗卷二第30、69至70頁、卷三第
5至13、122至144頁、卷四第8至23、78、84至94頁、卷五第18至23、25頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證。
足見被告上開任意性自白與事實相符，可採為認定事實之基礎。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月
1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，而新舊刑法關於刑之規定，同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照，又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照。準此，關於新舊法之比較、適用係採「綜合比較」與「整體適用」原則。茲就本件有關之新舊法比較部分，臚列如下：
(一)毒品危害防制條例第4條第2項、第17條新增第2項，於98年5月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起，起算3日，即算至98年5月22日起生效。依修正後該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」較修正前規定，係將罰金上限自700萬元提高為1,000萬元，而較不利於被告；然依新增該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」故犯刑法第4條製造第二級毒品罪，若於偵查及審判中均自白者，其無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定刑應減輕其刑，新法顯較舊法有利於被告。
(二)修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），本件被告上開犯行，無論依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
(三)修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，提高修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」之罰金下限，故以舊法較有利於被告。
(四)修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法，關於無期徒刑之減輕部分，以適用舊法之規定較有利於被告。
(五)依修正後刑法第67條規定，關於罰金刑之加重，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告；而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告。
(六)至於累犯部分，受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，無論依修正前或修正後刑法第47條第
1項之規定均構成累犯；及未遂犯得減輕其刑之規定，自刑法第26條前段移列至刑法第25條第2項，惟其規範內容並未有所變更，是皆無有利或不利之情形，而均毋庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
(七)綜上全部比較結果，本件應以修正後之規定，犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且於偵查、審判中皆自白者，能適用新修正該條例第17條第2項減輕其刑，其法定刑較修正前之規定有利於被告，揆諸上揭說明，被告所為上開犯行，就上開修正法條部分，應一體適用現行有效之相關法律，予以論處。
四、按毒品危害防制條例規範之各級毒品雖未限定其形態為固體、液體或氣體等形態，行政院依該條例公布之第二級毒品安非他命品項亦未明定限於可供人施用之結晶狀安非他命始屬之，惟從毒品危害防制條例第1條「為防制毒品危害，維護國民身心健康」規定之立法精神與第2條第1項「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」規定之毒品型態以觀，該條例之目的除了防止毒品擴散外，尚有禁止國民施用毒品之意旨，再觀該條例所描述之毒品型態係具成癮、濫用性並對社會及精神有危害之藥品或製品，依其文義解釋，毒品須具有即刻施用、販賣之藥品或製品，且同條例第2條第2項亦將毒品分為四級，各藥製品之成品須合於該條例附表所列名稱始得謂毒品危害防制條例之毒品（最高法院98年度台上字第2089號、97年度台上字第4779號、第5887號、第2689號、臺灣高等法院97年度上更二字第502號、96年度上訴字第4677號、94年度上訴字第50號、臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1435號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號
1、2所示之液體，經送往法務部調查局鑑定，雖均含有甲基安非他命成分，此有上開法務部調查局95年3月24日鑑驗通知書可稽，惟上開證人許甥欽於本院另案審理中結證：甲基安非他命製造過程第一階段為鹵化反應，將麻黃素合成為氯假麻黃素，第二階段為氫化反應，將氯假麻黃素通入氫氣進行氫化反應，轉化成灰黑色至土色含有甲基安非他命成分之液體，第三階段為純化階段，要將液體除色、除臭、結晶，伊有參與本件鑑定工作，扣案如附表編號1、2所示之液體有刺鼻味道，雜質很多，直接乾煮會變成黏稠狀，無法結晶使用，所以才需要除色、除臭等語明確（見95年度訴字第1297號卷宗卷四第84至92頁），核與上開鑑定通知書所載如附表編號1所示液體中甲基安非他命純度為0.54%、0.55%，編號2所示液體中甲基安非他命純度為2.88%、8.07%，亦即該液體絕大多數之比例並非甲基安非他命，而含有其他雜質等情相符，是該液體既有刺鼻味道、雜質很多、純度甚低、無法結晶使用，衡諸常情，難以期待毒品施用者會願意吸食，當非具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品，揆諸上揭法條及最高法院各判決意旨之說明，自不能認為被告製造第二級毒品甲基安非他命已達既遂之程度。從而，應認本件扣案之上開液體尚未達到可即刻供販賣及人體施用程度，故被告已著手而未遂，應論以未遂犯。
五、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之製造第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告應成立製造第二級毒品既遂罪云云，惟被告上開製造之物品僅有甲基安非他命之成份，尚未完成製造過程而難立即供販賣或施用，非屬甲基安非他命成品，應認被告此部分之行為僅成立製造第二級毒品未遂罪，已如前述，公訴人此部分主張，尚有未洽。然因上開罪名同為「製造毒品」，僅行為之程度態樣有既遂、未遂之分，無庸引刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官起訴之法條，附此敘明。被告持有甲基安非他命之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿榮」共同出資購買製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素後，旋與共同被告楊世雄、吳以環談妥製成成品之分配比例，待楊世雄、吳以環製成含有甲基安非他命液體之半成品階段時，改由被告將該半成品攜回住處，接續冷凍結晶之步驟，是被告係以自己犯罪之意思而參與構成要件之行為，與共同被告楊世雄、吳以環及「阿榮」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（見本院98年度訴緝字第32號卷宗第51頁背面），其於有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，除法定刑無期徒刑不得加重外，皆加重其刑；被告為本件製造第二級毒品犯行，係屬未遂犯；且於偵查中及審判中對上揭事實皆自白不諱（見95年度偵字第6845號卷宗第6至
7頁、98年度訴緝字第32號卷宗第119頁），本院爰依刑法第47條第1項之規定先加重其刑，次依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，再依新修正並於98年5月22日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑。至被告犯罪時間雖為96年4月24日以前所犯，然既經宣告有期徒刑逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，自不得予以減刑，附此敘明。爰審酌被告為圖己便，無視國家禁絕毒品之政策，竟共同製造第二級毒品甲基安非他命，厥為毒品氾濫之始作俑者，倘若製造成功並流入市面，將戕害國人身心健康甚鉅，亦造成社會治安之隱憂，行為殊不可取，且於本院審理中畏罪逃匿，經通緝始緝獲到案，有本院98年3月5日98年雄院高刑承銷字第213號撤銷通緝稿1紙附卷可稽（見本院98年度訴緝字第
32號卷宗第42-1頁），原不宜寬貸，惟念及被告犯後始終坦承犯行，將本件製造甲基安非他命之動機為供己施用、原料取得、製作過程、與其他共同被告間分工情節均如實供述，表示悔悟，犯後態度尚可，本院並審酌被告用以製作毒品先驅原料之重量、價值、製成半成品之純度、數量，及被告生活狀況、家中有高齡祖母、2名年幼胞弟、2名尚在就學之子女，有本院98年2月26日與高雄市政府社會局公務電話記錄及高雄市政府警察局98年4月20日高市警三一分偵字第0980004764號函各1份附卷可稽（見本院98年度訴緝字第32號卷宗第42-2、42-6頁），且被告家境勉持、教育程度為國中畢業（見95年度偵字第6845號卷宗第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、扣案如附表一編號1所示之2盆黑色液體及編號2所示之2罐無色液體，經檢驗後均確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，有上開法務部調查局95年3月24日鑑驗通知書可稽，與其盛裝之容器盆、罐各2具，因用以盛裝毒品，已直接觸碰、沾染毒品，自應併同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。至於上開毒品經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。扣案如附表編號3至10所示之物，為被告所有，及附表編號11至33所示之物，為共同被告楊世雄所有，均係供本件犯罪所用，業據被告供承明確（見95年度偵字第6845號卷宗第6至
7頁），爰各依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及共犯連帶沒收原則（最高法院94年度台上字第7421號判決意旨參照），併予宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣，竟仍於95年2月22日晚上11時許，在其高雄市○○區○○街之住處附近，以1,500元之價格，將重0.5公克之1小包甲基安非他命販賣與丁○○。嗣為警於95年2月23日凌晨1時45分許，在上開住處前逮捕丁○○時，當場自其身上查獲該小包甲基安非他命及吸食器1個，始悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，迭經最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨一再闡釋。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於偵查中所為之證述、上開法務部調查局95年3月24日鑑驗通知書，及扣案上開
1小包甲基安非他命、吸食器1個為其論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：那包甲基安非他命係伊自己要施用的，當晚伊開車載丁○○一起去買晚餐及很多生活用品，開回伊住處時，伊要停車，又要拿麵又要拿鞋子，無法騰出空手拿該包毒品，便叫丁○○先下車，並幫忙拿一下該包毒品，沒想到丁○○一下車就被警察逮捕，可能是情急之下才推說係伊賣給他的等語。辯護人則以：證人丁○○於偵查中係因遭逮捕感到害怕才推說向丙○○購毒，於審理中已對當初不實證述感到懊悔，故證人丁○○於偵查中證述並不實在等語，為被告辯護。
四、上開扣得之甲基安非他命1小包及吸食器經送往法務部調查局鑑定，均含有甲基安非他命成分之事實，有上開法務部調查局95年3月24日檢驗通知書、該包甲基安非他命及吸食器之照片各1紙可稽（見本院95年度訴字第1297號卷宗卷一第
142頁、調查卷第19頁及背面），且為被告所不爭執，堪信為真，是本件被告有無公訴意旨所指販賣第二級毒品之證據爭點在於證人丁○○之證述內容，經查：
(一)證人丁○○固於偵查中結證：伊自94年9月間起，開始向丙○○買甲基安非他命，買過4、5次，95年2月22日晚上11時許，伊在丙○○住處附近，又以1,500元之價格，向丙○○購得上開扣案毒品等語（見95年度偵字第6843號卷宗第26頁）。然證人丁○○於本院審理中結證，改稱：95年2月22日晚上，丙○○開車載伊去買東西，打算買回丙○○住處一起吃，於95年2月23日凌晨1時許，開回丙○○住處時，丙○○叫伊先下車，並把那包毒品拿給伊，叫伊順手帶下車，伊一下車就被一群警察衝上來抓住，當場從伊口袋搜到該包毒品，伊覺得很害怕，於警詢時又聽到一些員警在旁邊說丙○○、楊世雄、吳以環、陳培佳他們都把責任推給伊，伊還不肯說實話，難道要自己全部承擔下來之類的話，伊覺得很害怕，才會說丙○○有在賣毒品，警察問伊向丙○○買毒品的地點，伊因在丙○○住處前被查獲，才會編說是在丙○○住處附近向丙○○買的，而該包毒品價格也不是伊自己說的，是警察一邊問伊那包毒品多少錢，一邊在旁邊秤重，秤完說大概1,500、2,000或3,000元，伊沒有理警察，警察又問伊一個月大約施用幾次，伊說一個月4、5次，因為伊一直感到很害怕，接受檢察官訊問時都還會皮皮挫（害怕之意思），才會跟檢察官說「曾向丙○○買過4、5次，該包毒品是跟丙○○買的」等語，事實上伊根本沒有向丙○○買過毒品，也沒有要給丙○○錢，如果當晚沒有被查獲，伊會跟丙○○去他住處施用那包毒品，所以伊之前在偵查中證述內容是不實在的，但伊不是故意要誣賴丙○○，實在是因為突然被警察抓，心裡非常害怕，且擔心丙○○他們把責任推到自己身上，才會那樣說等語明確（見本院98年度訴緝字第32號卷宗第120至133頁）。是證人丁○○於偵查中及本院審理中所為證述前後歧異，於本院審理中明確表示於偵查中所述向被告購毒一事不實，並就偵查中所述購毒次數、時間、地點何以不實，及為不實證述之動機等情逐一作說明，是其於偵查中指證向被告購毒一事之可信度，已引起一般人懷疑。
(二)又證人丁○○為警查獲後，經採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名對照表各1紙附卷可稽（見調查卷第5頁背面、第
6頁背面），則證人丁○○於偵查中所述被告有販一情，不無係為脫免罪責，甚至邀獲減刑所為證述之可能，本院自難逕予採信。
(三)本院復審酌，倘該包毒品確係證人丁○○向被告購得，則證人丁○○既已於偵查中作證前具結在卷（見95年度偵字第6843號卷宗第29頁），負有真實陳述之法律義務，否則須負偽證罪之刑事責任，衡諸常情，證人丁○○於本院審理中作證，當不至翻異前詞，何以其竟堅決改稱未曾向被告購毒，並坦承於偵查中作證不實之情，致自己身陷被追訴偽證罪嫌之法律風險？又倘該包毒品係如證人丁○○於偵查中所述於被告於95年2月22日晚上11時許，在住處附近販賣，則交易既已完成，被告何須駕車搭載證人丁○○返回自己住處，增加被查緝之風險？再者，證人丁○○於本院審理中對檢察官、辯護人問到何以在偵查中指證被告販毒等問題時，一再表示不是故意要陷害被告，實在是因為被警察抓到太害怕等語，且呈現情緒激動之表現，甚至當庭哭泣，此觀本院審判筆錄內容自明（見本院98年度訴緝字第32號卷宗第127頁）。凡此種種，均足見證人丁○○於本院審理中所為證述之證明力顯較其於偵查中所為證述者為高，其當晚應係隨被告返回住處用餐，受被告請託將該包毒品順手攜下車，遭警查獲時為不實陳述，迄本院傳喚作證，身處一方面恐誣陷被告，另一方面恐自己身陷偽證法律責任之窘境，終將被告並未販賣毒品之實情和盤托出，因而情緒激動、當庭哭泣等情，較為可信。
(四)況本件被告與證人丁○○為警查獲時，並未自被告或證人丁○○身上扣到現金1,500元，難以與證人丁○○與偵查中證述之內容相互勾稽佐證，自難逕認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。而被告於當晚為警查獲後，經警採集尿液送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年3月16日濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名對照表各
1份附卷可稽（見調查卷第6頁及背面），與被告所辯相符。是以，被告上開辯解及辯護人辯護意旨認證人丁○○於偵查中之證詞尚不足以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命等語，應屬可採。
五、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，尚不足證被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，則其為訴訟上之證明，未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告有此犯行之真實程度，自無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，公訴意旨所指被告有販賣毒品犯行部分，尚屬不能證明，揆諸前揭法條規定及最高法院歷來見解之說明，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官顏銀秋法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月4日
書記官武凱葳附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
┌──┬────────┬──┬─────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│查扣處所│備註│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│一│黑色液體│2盆│丙○○高雄市三民區│經送往法務部調查局鑑驗│││││嫩江街159巷35號住│，總計驗後淨重3880公克│││││處│，純質淨重21.13公克，││││││有法務部調查局95年3月││││││24日調科壹字第00000000││││││000號鑑驗通知書1紙附││││││卷可稽（見本院95年度訴││││││字第1297號卷宗卷一第14││││││2頁；照片見法務部調查││││││局高雄市調查處95年5月││││││1日高市緝字第00000000││││││480號刑事案件移送卷宗││││││，下稱調查卷，第10頁及││││││背面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二│無色液體│2罐│楊世雄高雄市三民區│經送往法務部調查局鑑驗│││││同盟路246巷17號住│，總計驗後淨重406公克│││││處│，純質淨重16.88公克，││││││有上開鑑驗通知書1紙附││││││卷可稽（照片見調查卷第││││││12頁背面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│三│冰箱│1部│丙○○高雄市三民區│（照片見調查卷第10頁背│││││嫩江街159巷35號住│面）│││││處││├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│四│真空馬達│1個│同上│（照片見調查卷第11頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│五│收集瓶│1個│同上│（照片見調查卷第11頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│六│漏斗│1個│同上│（照片見調查卷第13頁背││││││面）│││││││├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│七│燒杯│1個│同上│（照片見調查卷第13頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│八│濾紙│1盒│同上│（照片見調查卷第11頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│九│攪拌桶│1個│同上│（照片見調查卷第11頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十│溫度計│1支│同上│（照片見調查卷第14頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十一│濾紙│2盒│楊世雄高雄市三民區│（照片見調查卷第13頁）│││││同盟路246巷17號住││││││處││├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十二│燒杯│1個│同上│（照片見調查卷第13頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十三│陶瓷漏斗│1個│同上│（照片見調查卷第13頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十四│廣口血清瓶│3個│同上│（照片見調查卷第13頁背││││││面）│││││││├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十五│氫氣化鈉│1瓶│同上│（照片見調查卷第13頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十六│活性炭│1包│同上│（照片見調查卷第14頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十七│溫度計│1支│同上│（照片見調查卷第14頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十八│三角瓶│3個│同上│（照片見調查卷第15頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│十九│加熱攪拌器│1台│同上│（照片見調查卷第15頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二十│氫氣鋼瓶│1個│楊世雄高雄市楠梓區│（照片見調查卷第16頁背│││││學專路334號「昱揚│面）│││││汽車保養廠」││├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二一│瓦斯桶│1個│同上│（照片見調查卷第16頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二二│瓦斯爐具│1個│同上│（照片見調查卷第17頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二三│壓力計│1個│同上│（照片見調查卷第17頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二四│鋼鍋│2個│同上│（照片見調查卷第17頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二五│鹽酸│1瓶│同上│（照片見調查卷第18頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二六│硝酸│1瓶│同上│（照片見調查卷第18頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二七│氫氧化鈉│1瓶│同上│（照片見調查卷第18頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二八│活性炭│1包│同上│（照片見調查卷第19頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│二九│燒杯│2個│同上│（照片見調查卷第13頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│三十│攪拌棒│1支│同上│（照片見調查卷第15頁背││││││面）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│三一│丙酮│1瓶│同上│（照片見調查卷第18頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│三二│塑膠托盤│2個│同上│（照片見調查卷第16頁）│├──┼────────┼──┼─────────┼───────────┤│三三│顆粒狀活性氧化鋁│6包│陳培佳所駕駛車號00│（照片見調查卷第19至21│││││-5275號自小客車│頁）│└──┴────────┴──┴─────────┴───────────┘