裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第183號民事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度訴字第183號原告 盧王月吟 訴訟代理人 林春發 律師被告 徐景智
曾月娥 訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告徐景智就原告所有如附表一所示之土地、附表二所示之建物，於民國99年10月11日所共同設定之擔保債權總金額新台幣
100萬元之第三順位普通抵押權所擔保之債權不存在。被告徐景智應將前項土地及建物於民國99年10月11日所共同設定之擔保債權總金額新台幣100萬元之第三順位普通抵押權設定，均予以塗銷。
被告曾月娥就原告所有如附表一所示之土地、附表二所示之建物，於民國103年8月20日所共同設定之擔保債權總金額100萬元之第四順位普通抵押權所約定之遲延利息及違約金，均酌減至按年利率百分之八計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐景智負擔百分之四十五、被告曾月娥負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查原告起訴時，訴之聲明第三項為：「確認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋所共同設定之第四順位新台幣（下同）100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。」嗣於訴狀送達後，原告於民國（下同）104年7月8日具狀主張原告與被告曾月娥間就系爭房地共同設定之第4順位100萬元普通抵押權之契約書所約定遲延利息年利率20%及違約金20%過高，應依民法第252條規定酌減，並變更訴之聲明第三項為：「確認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋所共同設定之第四順位100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。若鈞院認為抵押權所擔保之債權部分存在，則請將遲延利息及違約金各酌減至年利率百分之二。」核原告所為，屬擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實，均係原告與被告間上開第4順位普通抵押權所擔保之抵押債權是否存在乙事，則原告追加之請求，在相當程度內具有同一性或一體性，且就原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理予以利用，而有繼續利用之可能性，依前揭最高法院裁定意旨，堪認前後聲明之基礎事實同一，揆諸前揭法條，原告所為訴之變更，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其所有坐落嘉義市○○段○○○○○號即如附表一所示土地暨其上同段3345建號即如附表二所示房屋（下合稱系爭房地），於99年10月11日共同設定之第3順位100萬元普通抵押權及於103年8月20日共同設定之第4順位100萬元普通抵押權所擔保債權均不存在，是兩造間是否確有上開抵押債權債務關係存在即有爭執，且原告能否塗銷上開系爭土地之第3順位、第4順位之抵押權登記，以兩造間抵押債權不存在為前提，則兩造間法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣系爭房地係原告所有，99年10月間，訴外人即原告朋友 官月琴 欠款80萬元，原告因無現金可供出借，乃同意以系爭房地設定抵押借款80萬元轉供官月琴使用。官月琴乃介紹原告至嘉義市○○路○○○○○號「 海發 當舖」負責人 官順 發借款，經原告提供系爭房地供設定抵押後，原告之陽信銀行嘉義分行帳戶00000-000000-0號（下稱原告陽信銀行帳戶）於99年10月12日有存入一筆80萬元。嗣於同日，原告領出現金80萬元借與官月琴，並交付訴外人官順發之會計，以清償官月琴之借款。詎事後，原告發現系爭房地於99年10月11日共同設定第3順位100萬元普通抵押權予被告徐景智（下稱系爭第
3順位抵押權）。被告徐景智並於100年10月3日寄發存證信函向原告催討借款。另被告曾月娥則於102年4月15日寄發存證信函向原告催討99年10月7日之借款100萬元，並出示原告簽發之100萬元本票及被告曾月娥於99年10月12日由京城銀行匯款98萬元至訴外人官順發所指定之訴外人官志榮之嘉義市農會00000000000000帳戶（下稱官志榮農會帳戶）內匯款單。而99年10月12日當天，官志榮上開農會確實有被告曾月娥所匯入之98萬元，且該帳戶於同日分別被提領80萬元、18萬元現金，且原告陽信銀行帳戶於同日有80萬元現金存入，則原告所借款項80萬元有可能是從官志榮帳戶所提領出之80萬元，是原告再與被告曾月娥於103年8月15日簽立協議書，就系爭房地再於103年8月20日共同設定第4順位100萬元普通抵押權予被告曾月娥（下稱系爭第4順位抵押權）。而被告曾月娥於104年3月間，因原告積欠其上開100萬元未清償，而向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經鈞院以104年度司拍字第34號裁定准予拍賣系爭房地。
二、惟查，本件原告係經訴外人官月琴向海發當鋪官順發借得款項80萬元，而借款當時並不認識被告徐景智、曾月娥2人，竟遭被告2人分別設定100萬元、100萬元，共計200萬元之普通抵押權，而系爭第3順位、第4順位抵押權擔保債務均載明係「99年10月7日之金錢消費借貸100萬元」，故原告對於系爭第3順位、第4順位抵押權所擔保債權存在與否及數額，與被告間存有爭議，故提起本件訴訟確認原告所有之抵押物系爭房地所擔保之債權究係何人之抵押債權。
三、另系爭第3順位、第4順位抵押權所擔保債權若已不存在，原告自得基於民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，請求塗銷系爭第3順位、第4順位抵押權設定登記。
四、又原告與被告曾月娥間之系爭第4順位抵押權設定契約書就遲延利息、違約金係約定各按年利率20%計付，是請鈞院將遲延利息與違約金均酌減至年利率2%：
㈠、按遲延利息與違約金均係於債務人負債務不履行責任時，始行發生，有最高法院97年度台上字第579號裁判要旨可參，故遲延利息有違約金之性質。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第252條規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參照最高法院79年台上字第1612號判例意旨）。是參酌一般客觀事實、社會經濟狀況，目前銀行一年期定期存款利息約為
1.37%，利息以年利率2%計算已高於銀行一年期定期存款利息。且原告遲延清償80萬元，被告曾月娥僅有利息損失，並無其他損害，故請鈞院將「遲延利息」與「違約金」均酌減至年利率2%，始為妥當，此與利息以年利率2%合併計算，已高達年利率6%。
㈡、查系爭第4順位抵押權設定契約書所約定之利息、遲延利息年利率，合計達年利率22%，已超過最高約定利率百分之20，故依民法第205條規定，年利率超過20%部分亦無請求權。
五、對被告答辯所為陳述：
㈠、觀諸嘉義市農會所檢附官志榮帳戶於99年10月12日提款80萬元及18萬元之提款單影本，該提款單上金額「捌拾萬元整」、「壹拾捌萬元整」之筆跡，與陽信銀行檢附原告99年10月12日存入現金80萬元之存款單上金額「捌拾萬元整」互核結果，筆跡相符，陽信銀行存款單確係證人 官閮珆 之筆跡，足見證人官閮珆應係於99年10月12日從嘉義市農會官志榮帳戶內領出80萬元、18萬元後，再於同日將其中80萬元存入原告陽信銀行帳戶內，且與證人官順發證述相符，故系爭第4順位抵押權所擔保債權在80萬元範圍內存在，應堪認定。
㈡、又訴外人 劉邦 來是否投資官順發所經營之當舖，官順發是否匯款3萬元至劉邦來帳戶，劉邦來是否持有官順發簽發之支票等情，均與本案無關。本件被告徐景智迄未提出100萬元資金來源，更未舉證證明交付100萬元現金予原告，則其空言主張顯不足採。故由證人官順發之證述可知，被告徐景智就原告所有系爭房地所共同設定之第3順位100萬元普通抵押權所擔保之債權並不存在，被告徐景智並應將系爭房地於99年10月11日所共同設定之第3順位100萬元普通抵押權設定予以塗銷。
㈢、另由證人官順發證詞可知，原告只借款80萬元。至於證人官順發曾借款18萬元給官月琴乙情，原告否認之。且證人官順發是否借款18萬元給官月琴，亦與原告無關。原告亦否認曾表示官月琴借的18萬元跳票，原告要負責。況依原告與被告曾月娥間抵押權設定契約書所載，原告係「債務人兼義務人」，亦即原告係針對自己之債務，以系爭房地設定抵押作為擔保。原告不曾為官月琴之債務設定抵押作為擔保。不管證人官順發是否曾借款18萬元給官月琴，該18萬元均不在被告曾月娥第4順位抵押權擔保範圍。
㈣、查本件原告所簽發票面金額100萬元之本票（下稱系爭本票）之原因關係為消費借貸關係乙節，既為原告與被告曾月娥所不爭執，執票人即被告曾月娥主張本票係發票人即原告向被告曾月娥借款而簽發交付，原告抗辯只收受80萬元，則被告曾月娥主張100萬元借款債權存在，自應由其負舉證責任。原告縱使於系爭本票上另行加註到期日104年8月15日，此亦與債務承認無關。且基於票據無因性，在本票上另行加註到期日，無法推論係債務承認。次查，原告與被告曾月娥所簽立之協議書內容並未觸及實際借款金額為何，該協議書僅係在確認原告係向被告曾月娥或被告徐景智借款，並無承認係向被告曾月娥借款100萬元，故被告曾月娥主張原告承認向其借款100萬元云云，顯不足採。
㈤、此外，由證人 陳家成 代書證述可知，其僅負責抵押權設定，並未經手金錢交付，並不清楚實際借款金額，故被告曾月娥主張顯然無據。
六、並聲明：
㈠、確認被告徐景智就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋所共同設定之第三順位100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
㈡、被告徐景智應將上開坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋，於99年10月11日所共同設定之第三順位100萬元普通抵押權設定均予以塗銷。
㈢、確認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋所共同設定之第四順位100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。若鈞院認為抵押權所擔保之債權部分存在，則請將遲延利息及違約金各酌減至年利率百分之二。
㈣、被告曾月娥應將上開坐落嘉義市○○段○○○○○號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街○○○號5樓房屋，於10
3年8月20日所共同設定之第四順位100萬元普通抵押權設定均予以塗銷。
㈤、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告徐景智答辯稱：
㈠、查被告徐景智與訴外人劉邦來有合夥投資關係，被告徐景智交給訴外人劉邦來100多萬元作為投資資金。而訴外人劉邦來有投資訴外人官順發所經營之海發當鋪，是訴外人劉邦來告知被告徐景智，海發當鋪有客戶欲借款100萬元，可由劉邦來與被告徐景智各出資50萬元作為借款，被告徐景智遂同意借款並全權交由劉邦來處理相關事宜，因而為保障被告徐景智之權益，而以被告徐景智作為抵押權人就系爭房地設定抵押權以擔保劉邦來與被告徐景智借予原告100萬元之債權。嗣後訴外人即證人陳家成代書至被告徐景智上班處（即Le
xus民雄廠），以被告徐景智為債權人即抵押權人用印辦理系爭第3順位抵押權設定登記乙事。
㈡、次查，原告提出之嘉義忠孝郵局100年10月3日第217號存證信函，雖係訴外人官順發未經被告徐景智同意，冒用被告徐景智名義而寄發予原告，惟由此可知訴外人官順發已表明本件真正債權人為被告徐景智。且系爭第3順位抵押權設定時所提出之本票、借據、切結書、保證承諾書、保管條、委託同意書、收據等均收存於海發當舖，經劉邦來交付上開憑證影本予被告徐景智持有，故被告徐景智確實為原告之債權人。
㈢、另因系爭房地同時設定抵押權與被告2人，被告徐景智為確保債權得以受償，乃於102年12月10日委託 陳國瑞 律師寄發存證信函予原告，請原告清償50萬元。
㈣、再查，被告曾月娥原係系爭房地之信託人，卻與原告於103年8月15日辦理塗銷信託關係，但又協議就系爭房地設定抵押權與被告曾月娥，並經原告同意設定為第4順位，在被告徐景智之系爭第3順位抵押權之後，依據其理由是變更設定順位其權利相對變得為較少，則為何如此，其心可明。
㈤、綜上所述，原告提供系爭房地委託訴外人官月琴向訴外人官順發借錢，經官順發表示須向金主即當時與其配合之訴外人劉邦來調借資金，而劉邦來和被告徐景智遂共同出資100萬元借款與原告之代表人官月琴並要求其提供不動產設定，遂將原告提供的系爭房地設定系爭第3順位抵押權，有如前述，上開借款及設定抵押權之過程中，雙方雖不認識但一切合法且是經雙方介紹人同意而辦理，故被告徐景智並非人頭帳戶，確實為系爭第3順位抵押權擔保債權之債權人，故原告之訴無理由，應予駁回。
㈥、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告曾月娥答辯稱：
㈠、查原告分別於其104年7月8日民事準備狀、104年8月12日所提之民事準備（二）狀及本件104年7月15日言詞辯論，自認於99年10月12日匯入原告陽信銀行帳戶之80萬元，確係由被告曾月娥所提供，故原告對於有向被告曾月娥借款80萬元之事實並不爭執。
㈡、次查，原告雖僅承認其向被告曾月娥借款80萬元云云。然查，原告與被告曾月娥就99年10月7日之金錢消費借貸關係，已於103年8月15日達成協議，並簽立協議書。而觀之該協議書內容，除確認被告曾月娥才是99年10月7日借款契約之真正債權人外，原告更在其原所簽發100萬元之本票原本上另行加註到期日為104年8月15日，足證其業已承認積欠被告曾月娥之債務係為100萬元，而非僅有80萬元，否則其何以要於所簽發之100萬元本票原本上另行加註到期日，實有債務承認之事實，故原告向被告曾月娥借款金額確為100萬元無疑。並有證人官順發及陳家成代書之證詞可茲為證。是原告業已承認其積欠被告曾月娥100萬元之債務，而非僅有80萬元，故被告曾月娥就原告所有系爭房地共同設定之第4順位100萬元普通抵押權所擔保之債權係真實存在，原告訴之聲明第三、四、五項對被告曾月娥之主張均無理由，應予以駁回。
㈢、本件另一被告徐景智主張系爭第3順位抵押權所擔保之債權係真實存在云云，然查：
1.被告徐景智從未提出明確之資金流向以證明其確實有借原告盧王月吟100萬元之事實；而由嘉義市農會104年4月13日嘉市農信字第1040001206號函、104年6月5日嘉市農信字第1040001970號函及陽信商業銀行嘉義分行104年
4月15日陽信嘉義字第104024號函可證，被告曾月娥確於99年10月12日匯款98萬元至官順發所指定之官志榮農會帳戶內，而該筆98萬元款項亦確於同日99年10月12日當天領出80萬元並於同日隨即存入原告陽信銀行帳戶內，是以，被告曾月娥有明確之資金流向可以證明其才是真正提供資金借款予原告之人，而非另一被告徐景智。
2.另如前所述，原告業已承認其係對被告曾月娥積欠100萬元債務之事實，而非對另一被告徐景智積欠100萬元債務，故被告曾月娥就原告所有系爭房地共同設定之第4順位
100萬元普通抵押權所擔保之債權乃係真實存在。
3.又證人劉邦來雖證稱證人官順發於99年10月11日匯入其台灣企銀帳戶內之3萬元，係本件100萬元首期之利息云云。
然觀諸前開陽信商業銀行嘉義分行104年4月15日之回函，可知係於99年10月12日始匯入原告陽信銀行帳戶內80萬元，換言之，原告所借款項係於99年10月12日始匯入原告陽信銀行帳戶內，則原告怎可能會在收到借款之日前即99年10月11日就先行繳付利息？此顯然不合常理。足證證人劉邦來稱官順發所匯之3萬元乃係本件100萬元首期之利息等語，顯為臨訟杜撰，實不足以採信。
4.況證人劉邦來亦自承其有投資官順發所經營之海發當鋪，是以，劉邦來既為海發當鋪之合夥人，則海發當鋪之負責人官順發基於經營之利潤分配而將債務人之利息匯入劉邦來台灣企銀帳戶乃屬當然，換言之，縱官順發有將債務人之利息匯入劉邦來名下帳戶之事實，亦不能證明劉邦來和被告徐景智就是提供本件資金100萬元予原告之人，此乃屬兩回事。
⒌綜上，被告曾月娥才是真正提供資金借款予原告之人，並非被告徐景智。
㈣、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、本院得心證之理由：
一、原告主張99年10月間因原告之友人官月琴積欠訴外人官順發借款，官月琴為清償對訴外人官順發之借款，乃商請原告提供其所有系爭房地設定抵押權作為擔保，於99年10月12日向被告 曾月琴 借得80萬元後，用以清償官月琴對訴外人官順發所負之金錢債務之事實，業據原告提出系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本影本各1份（見本院卷㈠第8-11頁）、原告陽信銀行00000-000000-0帳戶存摺封面及對帳單影本各
1份為證（見本院卷㈠第12-13頁）。證人 官林 （即官月琴）亦到庭證稱：「（法官問：當時盧王月吟要跟官順發辦抵押借款時，妳說原告根本不需要用錢，只是提供不動產讓你跟官順發借款，實際上錢都是妳要用的？）答：是。」等語（見104年11月10日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第35-36頁）足證原告上開主張為真正。
二、被告曾月娥雖抗辯稱 伊曾 匯款98萬元至官志榮農會帳戶，加計2萬元之利息，故原告之借款金額應為100萬元，並非80萬元云云。此為原告所否認，僅承認向被告曾月娥借得80萬元。按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。被告如抗辯原告借貸金額為100萬元，自應就曾交付100萬元於原告之事實負舉證責任。然查，原告陽信銀行帳戶於99年10月12日所存入之80萬元，係由被告曾月娥於同日自京城銀行中埔分行之帳戶匯款至訴外人官順發之叔叔官志榮設於嘉義市農會之帳戶，再由官志榮農會帳戶提領現金存入原告陽信銀行帳戶內等情，有被告曾月娥京城銀行99年10月12日匯款委託書影本1份（見本院卷㈠第18頁）、嘉義市農會104年4月13日嘉市農信字第1040001206號函及檢附官志榮帳戶00000-00-0000000號99年10月10日至99年10月31日止之帳戶往來明細資料1張（見本院卷㈠第54-55頁）、陽信商業銀行嘉義分行104年4月15日陽信嘉義字第104024號函及檢附存戶盧王月吟（帳戶000000000000）99年10月12日80萬元存款送款單影本1份（見本院卷㈠第56-57頁）、嘉義市農會104年6月5日嘉市農信字第1040001970號函及檢附官志榮99年10月12日提款800,000元及180,000元之活期儲蓄存款取款憑條（見本院卷㈠第98-99頁）、嘉義市農會104年
9月30日嘉市農信字第1040003358號函及檢附官志榮帳戶00000-00-0000000號交易明細表4張及99年10月12日匯款980,000元匯款解付傳票影本1張（見本院卷㈡第14-19頁）附卷可稽。雖然同日官志榮農會帳戶另有領出一筆18萬元之款項，其取款憑條之筆跡與上開80萬元取款憑條之筆跡相符，且與同日存入原告陽信銀行帳戶之存款送款單之筆跡亦相符合，但此僅可證明上開存、提款之行為均為同一人所為，但無法證明該18萬元確有交付於原告之事實，尚難因被告曾月娥曾匯款98萬元，即謂原告向被告曾月娥借款之數額為10
0萬元。故原告既僅收受被告曾月娥交付之80萬元，其兩人間之金錢借貸金額應為80萬元堪以認定。又證人官順發證稱：「因為我們跟銀行一樣，借100萬元，其中20萬是官月琴是自己要借的，官月琴也有拿客票交給我們，另外80萬元是原告借的。」、「（法官問：所以曾月娥匯入的98萬元，到底是分別借款給誰？）答：官月琴帶盧王月吟來說要借100萬，說盧王月吟要投資官月琴的公司，但是借款全部都是盧王月吟要借。」、「（法官問：既然借款全部都是原告要借，為何要從官志榮的帳戶99年10月12日當天分別提領80萬及18萬的現金，並且只將其中的80萬元存入原告帳戶？）答：
就像銀行設定抵押債權的金額會比實際出借的借款金額多，所以原告借款80萬元，抵押債權會設定登記為100萬元，但是原告實際只有借80萬。是因為官月琴99年10月12日當天說，官月琴公司要軋票，所以借18萬，我當場有跟原告說如果官月琴借的18萬元跳票，原告要負責，原告當場說好。」（見本院104年7月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠114頁反面至115頁正面）；「（被告曾月娥訴訟代理人問：如果盧王月吟只有借80萬，為什麼要簽100萬的本票？）答：是借80萬，盧王月吟也願意擔保官月琴當天拿的款項，官月琴也在本票的旁邊簽名按指印。」（見本院104年7月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠115頁正、反面）可見原告所借得之款項確為80萬元，其餘18萬元官順發縱有交付於官月琴，但此亦屬官月琴之借款，僅係於官月琴如無法清償時，原告願意負清償之責而已。尚難謂原告借款債務為100萬元。
三、被告曾月娥復抗辯稱伊與原告曾於103年8月15日簽立協議書，當時原告即承認其向伊所借得之款項為100萬元，否則原告不會在其於99年10月7日系爭借款發生時所簽發面額10
0萬元之本票上加註104年8月15日為到期日云云。然觀諸該協議書，其主要之內容係在確認因99年10月7日系爭借款所設定之第三順位抵押權人應為被告曾月娥而非抵押權登記權利人被告徐景智，並約定系爭借款還款之方式及如何塗銷被告徐景智所設定之第三順位抵押權等事項，並未論及原告所積欠被告曾月娥之金額究竟是否為100萬元？，此有協議書乙紙附卷可按。（見本院卷㈠第71頁）證人陳家成即為原告辦理抵押權設定之地政士到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：曾月娥交了多少錢給盧王月吟，你是否知道？）答：不知道。」、「（原告訴訟代理人問：剛剛法官問你的時候，你講103年8月15日在麥當勞時候，有提到借款的金額，是誰提到借款金額？）答：記不太起來。」、「（原告訴訟代理人問：你寫這張協議書的內容，是否最主要的目的在確認抵押債權人應該是曾月娥，而不是徐景智？）答：是。」、「（原告訴訟代理人問：你在這張協議書的內容，有寫到盧王月吟欠曾月娥的金額是新臺幣100萬元？）答：沒有。」、「（原告訴訟代理人問：盧王月吟在103年8月15日當天在麥當勞，她有開口承認欠被告曾月娥的款項是新臺幣100萬元？）答：我忘記了。」等語（見本院104年8月12日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第127頁反面至128頁正面）證明簽立協議書只是要協調系爭借款如何分期清償及如何將徐景智第三順位抵押權塗銷並由被告曾月娥設定為第三順位抵押權人，至於借款金額雙方並未論及，故尚難因原告簽立此份協議書及在系爭本票上加註到期日即謂原告承認系爭借款金額為100萬元。再者，依民法第861條第1項前段規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。故民間金錢借貸之習慣，如有提供不動產設定抵押權以為擔保者，為使本金、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，均得以優先受償，通常會在實際借款金額之外，加計二成之金額，作為設定抵押權之擔保金額。證人官順發證稱：「就像銀行設定抵押債權的金額會比實際出借的借款金額多，所以原告借款80萬元，抵押債權會設定登記為100萬元，但是原告實際只有借80萬。」等語（見本院104年7月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第115頁正面），與上開民間借貸習慣相符，益證原告主張系爭第三、四順位抵押權之金額雖均為100萬元，但實際借款金額為80萬元等語，足堪採信。
四、原告另主張伊並未向被告徐景智借款，二人間並無消費借貸關係存在，被告徐景智所設定之第三順位抵押權亦不存在等語。然查，系爭借款之資金來源確係由被告曾月娥匯款至訴外人官志榮農會帳戶，再由官志榮帳戶提出80萬元現金存入原告陽信銀行帳戶之事實，有如前述。又系爭房地於99年10月7日借款之初，即辦理信託登記予被告曾月娥，同日並辦理擔保債權總金額為100萬元之第三順位普通抵押權予被告徐景智，此有嘉義市地政事務所104年9月23日嘉地一字第1040002234號函及檢送該所99年嘉地字第121830號登記申請書全宗資料影本各1份（見本院卷㈡第4-13頁）及系爭房地之99年10月7日土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各1份（見本院卷㈠第137-139頁）附卷可稽。再參以證人官順發證稱：「（法官問：所以借給盧王月吟的80萬元，資金來源是來自於曾月娥匯款到官志榮帳戶的款項？）答：是。」、「（法官問：官閮珆匯款給盧王月吟的時間是99年10月12日，但是99年10月12日當天原告的土地有設定第三順位100萬元抵押權給徐景智，卻不是設定給曾月娥，為何如此？）答：徐景智我不認識，我以前有一個股東叫劉邦來，當時為了閃避稅金，所以就99年10月11日抵押權就登記在徐景智名下，但是無論是徐景智或劉邦來，當時都沒有提供款項借給盧王月吟。是後來，曾月娥問我，她出借的款項到哪裡，我才跟她說借給盧王月吟，所以才在10
3年8月20日設定抵押權給曾月娥。在103年8月20日之前有信託登記給曾月娥，後來才塗銷。」（見本院104年7月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第114頁正面）等語。核與被告曾月娥陳稱：「在99年的時候，不動產就是信託在我名下，我問說為什麼設定抵押權人是徐景智，他說為了避免我把房子賣掉，所以要抵押權要設定在別人名下。」等語相符（見本院104年7月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第114頁正面）足證被告徐景智所設定之第三順位抵押權，其目的僅在於防止信託登記在被告曾月娥名下之原告所有系爭房地遭被告曾月娥處分變賣所為之保護措施，而非被告徐景智為系爭借款之實際債權人甚明。此外，被告徐景智復無法舉證證明確曾提供資金出借於原告，故被告徐景智抗辯稱伊為系爭借款之債權人云云，即屬無足採信。
五、原告另主張擔保系爭借款，於103年8月20日所設定擔保債權總金額100萬元，以被告曾月娥為權利人之第四順位抵押權，其遲延利息及違約金均約定為按年利率百分之20計算，顯然過高，請求酌減等語。按依民法第233條第1項及第3項規定比照觀之，所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得請求賠償。又民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。故約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依民法第231條第1項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。（最高法院82年台上字第710號判決要旨；最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）準此，約定之遲延利息為債務人為賠償因遲延而生之損害所支付金額之約定，與違約金之性質相當。如其約定有過高之情事，非不得比照違約金得請求法院予以酌減。經查，系爭借款之金額為80萬元，金額非高，且由原告提供系爭房地設定抵押權作為擔保，如原告遲延給付被告曾月娥所受之損害不大；並參酌目前金融市場借款利率約為年息百分之3以內及被告曾月娥經常以提供資金貸於他人，賺取利息為業，此觀訴外人官志榮農會帳戶內經常有被告曾月娥大筆金額匯入之記錄甚明。故本院認系爭借款之遲延利息及違約金均約定為按年利率百分之20計算確屬過高，均應予以酌減至按年利率百分之8為適當。
六、綜上所述，原告起訴請求㈠、確認被告徐景智就原告所有系爭房地所共同設定之第三順位100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；㈡、被告徐景智應將上開房地於99年10月11日所共同設定之第三順位100萬元普通抵押權設定均予以塗銷，為有理由，均應予准許。請求㈠、確認被告曾月娥就原告所有系爭房地所共同設定之第四順位100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；㈡、被告曾月娥應將上開房地於103年
8月20日所共同設定之第四順位100萬元普通抵押權設定均予以塗銷，為無理由，應予駁回。另請求將被告曾月娥上開於103年8月20日設定之擔保債權總金額100萬元第四順位普通抵押權所約定之遲延利息及違約金，予以酌減，為有理由，亦應准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年11月24日
民事第三庭法官曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月24日
書記官許錦清附表一┌─┬─────────┬─┬────┬────┬──┐│編│土地坐落│地│面積（平│權利範圍│備考│││││方公尺）││││號││目││││├─┼─────────┼─┼────┼────┼──┤│1│嘉義市○○段14-1│空│4587│100000分│││││白││之719││└─┴─────────┴─┴────┴────┴──┘附表二：
┌──────┬─────┬───┬─────┬────┬───────┐│建物建號│建物門牌│建築式│建物面積（│權利範圍│備考││├─────┤樣主要│平方公尺）│││││基地坐落│建築材│││││││料及房│││││││屋層數││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┼───────┤│嘉義市○○段│嘉義市永安│12層樓│總面積：│全部│〔另含共有部分││3345建號│街353號5樓│之第5│102.35││：白川段3421建││││層鋼筋│附屬建物陽││號（共有部分權││├─────┤混凝土│台面積：││利範圍：100000│││嘉義市白川│造住家│12.69││分之719）〕，│││段14-1地號│用│││建物層次突出一│││││││層199.74平方公│││││││尺│└──────┴─────┴───┴─────┴────┴───────┘