裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第88號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第八八號
上訴人甲○○訴訟代理人 謝惠玲 法定代理人 許德南 訴訟代理人林漢昌複代理人 陳妙珍 右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十一日臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第三二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張上訴人以原審被告乙○○、丙○○為連帶保證人，於八十三年五月二十六日向被上訴人借用新台幣（下同）一百萬元，約定利息每月按百分之
九．八九七計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十四年五月十二日。詎屆清償期後，上訴人僅繳款至八十四年六月二十七日，本金尚欠九十八萬四千四百四十七元，雖上訴人稱以原審被告丙○○所有之宜蘭縣○○鄉○○段八五五、八五七地號二筆土地作為擔保，而上開二筆土地嗣經拍賣價金為八百七十七萬，應優先清償系爭款項云云，惟此並非事實，且依授信契約書第七條之規定，被上訴人有權指定對丙○○所有上開二筆土地價金優先之順序而為受償，爰依消費借貸及連帶保證契約請求上訴人及原審被告乙○○、丙○○連帶給付如原判決主文所示之借款、利息及違約金。並聲明上訴駁回。
二、上訴人則以因丙○○於八十年以上開二筆土地為被上訴人設定抵押權借款八百萬，嗣因財政部策略性規定，應被上訴人要求，先償還原抵押借款八百萬元，改另找八個人為借款人，故由丙○○另找七人，即以丙○○、上訴人、 鍾香蘭 、鄧源花、 許阿惜 、 郭嘉鎂 、 謝奉錫 、 謝惠珍 共八人作為借款人，各借一百萬，並以丙○○所有之二筆土地作為本件之擔保，被上訴人同意嗣上開二筆土地若被拍賣，應優先清償上開八筆各一百萬元之債務。且其中六人包括上訴人在內之人頭戶，並未於借款單據上簽名，僅係為配合被上訴人之要求才由丙○○辦理。後於八十六年、九十年二筆土地分別被拍賣，價金為八百七十七萬元，拍賣所得金額應先用來償還除丙○○外之其他借款人，不足清償部分均由丙○○負責清償，惟被上訴人卻以厚陞石業股份有限公司（以下簡稱厚陞公司）信用貸款本票之一般債權為第一優先參與分配，顯非正確等語資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人以原審被告乙○○、丙○○為連帶保證人，於八十三年五月二十六日向被上訴人借用一百萬元，約定利息每月按百分之九．八九七計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十四年五月十二日。詎屆清償期後，上訴人僅繳款至八十四年六月二十七日，本金尚欠九十八萬四千四百四十七元等情，已據其提出借據及授信約定書（見原審卷第五至八頁）為證，自堪信此部分主張為真實。
四、上訴人雖以其及原審被告乙○○並未於借據上簽名，兩造間約定上開借款均應由實際借款人即原審被告丙○○清償，丙○○亦提供二筆土地為被上訴人擔保，上訴人因係人頭戶，該二筆土地拍賣後分配所得之金額應優先受償上訴人，且被上訴人已全部受償八百萬元，故本件借款應認已清償完畢等語置辯，惟查：
㈠觀諸被上訴人所提借據，均蓋有上訴人及原審被告乙○○之印章，且上訴人及乙
○○亦均自認係為幫忙丙○○，同意丙○○以渠等名義向被上訴人借款及擔保（見原審卷第四六頁），則上訴人及乙○○雖稱並未於借據上簽名云云，惟既係同意為借款及擔保，並已蓋用印章，自不影響兩造確有借貸及保證關係存在之事實。
㈡而原審被告丙○○提供擔保○○○鄉○○段第八五七、八五五地號二筆土地，債
務人及義務人均為丙○○，並非上訴人、原審被告乙○○二人，此有抵押權設定契約書影本可按（見台灣宜蘭地方法院八十四年度執字第六七三號拍賣抵押物卷），與上訴人、保證人乙○○應分別依借貸及保證關係對被上訴人所負返還借款責任要屬二事。上訴人雖抗辯原審被告丙○○原以所有上開二筆土地抵押借款八百萬元，嗣應被上訴人要求，還款後改以上訴人丙○○另找七人作為借款人，各借一百萬，被上訴人並同意以前揭二筆土地作為本件借款之擔保，並優先清償系爭借款及其他七筆貸款云云，惟此為被上訴人所否認，並據上訴人所指稱為同意之被上訴人經理 黃茂雄 到庭陳稱，其並無同意系爭借款可就上開二筆土地拍賣所得之價金優先受償，且此非抵押債務，其不可能保證優先受償等語（見本院卷第五十頁、第九十頁），上訴人復未能舉證以實其說，況衡諸常理，若上訴人所稱屬實，應將上訴人及其他人頭戶列為抵押之債務人，惟本件係信用放款之普通債權，且觀諸被上訴人所提原審被告丙○○借款資料影本（見本院卷第九六、九七頁），亦因授信歸戶條件不符，而無准許丙○○借款八百萬元，則上訴人所辯尚難採信。
㈢上訴人復抗辯上開二筆抵押土地被拍賣時，本件信用放款之借款連帶保證人既為
丙○○，則本件借款亦係 劉鍚果 之債務，亦可被指定優先抵沖受償云云，惟依授信約定書第七條約明「如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務」（見原審卷六頁），而該二筆土地，分別經原法院以八十四年度執字第六七三號及八十九年度執字第一二三一號強制執行，被上訴人僅分別受償三百六十二萬四千三百零一元及二百四十九萬九千一百八十五元，業經原法院調閱該強制執行卷宗查明屬實，則被上訴人主張拍賣金額不足抵償債務，其有權指定應抵充之債務，應屬可採。故其於八十四年七月參與分配時，就乙○○、訴外人 許阿昔 、上訴人、訴外人郭嘉鎂、 鍾春蘭 、 賴建亮 、 賴碧惠 、陞陽砂石股份有限公司、億聯砂石股份有限公司、謝奉錫、謝惠珍、川石股份有限公司等人債務計一千零七十一萬一千二百七十四元（見本院卷第六十七頁至八十頁），就拍賣所得價金依序指定先行抵沖賴建亮、賴碧惠、許阿昔、厚陞公司之債務，九十年五月除先沖償訴訟費用，再沖償厚陞公司以及上訴人部分四萬一千零八十五元，於法無違，故上訴人抗辯劉鍚果所有作為擔保之二筆土地拍賣所得價金，應先行抵償上訴人之債務云云，洵屬無據。
五、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約請求上訴人及乙○○、丙○○連帶給付借款九十八萬四千四百四十七元，及自八十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之九．八九七計算之利息，並自八十四年七月二十九日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人及原審被告乙○○、丙○○如數給付，並依聲請准為假執行，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另本院既為上訴人不利之判決，上訴人對原判決提起第二審上訴，自不生其訴訟標的對於上訴人及原審被告乙○○、丙○○必須合一確定，故本院無庸列原審被告乙○○、丙○○二人為視同上訴人，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十二日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月二十三日
書記官明祖全