裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年勞上字第6號民事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度勞上字第6號上訴人即附丙○○帶被上訴人訴訟代理人 江雍正 律師
蘇勝嘉 律師 吳晉賢 律師複代理人 黃淑芬 律師被上訴人即明台產物保險股份有限公司高雄分公司附帶上訴人法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國97年4月16日臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國54年3月8日起受僱於被上訴人，並於91年3月22日因年滿60歲以資深副理一職退休，服務年資共計37年餘。而伊自90年9月23日起至91年3月22日止，退休前6個月計領工資（包含基本薪資、伙食費、服務獎金、佣金、手續費）75萬7965元，平均每月工資12萬6272.5元，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，得請領45個基數之退休金，計568萬2262元（126,272.5×45=5,682,262）。被上訴人僅依基本薪資7萬元計算平均工資，未將伙食費、服務奬金、佣金及手續費計入，而僅給付伊315萬元，不足253萬2262元。爰依兩造間勞動契約關係，請求被上訴人給付伊253萬2262元及自91年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人退休前6個月之薪資為每月7萬元，伙食費、服務獎金、佣金、手續費等項目不應計入。蓋伙食費係伊對於上班員工所發給之福利，除依勞基法第38條規定之特別休假及公假仍發給外，其餘之請假則不發給伙食費，非屬工作規則第32條所稱之「其他津貼」，不列入薪資。而服務獎金係伊於保險淡季業績落差較大時，為彌補業績落差，始制訂業績獎勵辦法，鼓勵員工爭取業績，故須伊有制訂業績獎勵辦法之情形下，且達成所規定之業績時，始予發放，屬勉勵、恩惠性質之給與，非經常性之給與，不屬於勞務對價；佣金、手續費，係就員工招攬保險業務所給予之承攬報酬，非經常性給與，亦非勞務之對價，自不應列入計算平均工資等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人8萬1000元本息，並為假執行及附條件免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就原審判決其敗訴部分均聲明不服，上訴人上訴求為判決：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人245萬1262元本息；被上訴人附帶上訴求為判決：㈠原審判決不利附帶上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造並均求為判決駁回對造之上訴及附帶上訴。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠上訴人自54年3月8日起受僱於被上訴人，並於91年3月22
日因年滿60歲以資深副理一職退休，服務年資共計37年餘，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，得請領45個基數之退休金。
㈡上訴人自90年9月23日至91年3月22日止退休前6個月之每
月基本薪資為7萬元，每月均領取伙食費1800萬，並於90年10月5日及91年1月29日各領取服務獎金1萬5678元及5萬元，及於退休前6個月所領取之佣金、手續費各如原審卷第10頁之明細所示。
㈢被上訴人已給付上訴人退休金315萬元。
五、本件兩造爭點為：上訴人於退休前6個月所領取之伙食費、服務獎金、佣金、手續費是否應計入計算平均工資？茲將本院判斷論述如下：
㈠按計算平均工資應以計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數後，所得之金額為準，此為勞動基準法第2條第4款前段所明定。又所謂工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上字第347號判決參照）；所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院87年度台上字第2754號、86年度台上字第1681號判決參照）。
㈡次按「勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平
均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質」，有勞委會79年10月16日（76）臺勞動字第3932號函可資參照。上訴人在退休前6個月，每月均領取伙食費1800元，經提出薪資明細表附卷（原審卷第11至17頁），且為被上訴人所不爭執。而被上訴人另稱：
除特別休假及公假外，上班者方得領取伙食費等語，足見該伙食費之發給與勞務具有對價性，且屬經常性之給與，應認屬工資之一部分。是被上訴人辯稱伙食費為恩惠性給與云云，核無足採。
㈢上訴人主張：其於退休前6個月領取之服務獎金，係其所負
責推展、代辦保險業務之據點，業務成長達到被上訴人設定之目標時，被上訴人所發給之勞務對價；被上訴人發給之佣金，係其招攬各項保險業務後，於客戶繳交保費之月份，依該招攬險種及客戶繳交之保險費數額向被上訴人所收取一定比例之報酬；手續費與佣金之性質相同，係其招攬強制險之報酬，均屬被上訴人經常性之給與，應計入平均工資等語；被上訴人則以其揭情詞置辯。經查，上訴人退休前6個月期間，於90年10月5日及91年1月29日各領取服務獎金1萬5678元及5萬元，既非按月領取，所領取之服務獎金數額亦不相同，且須上訴人所負責推展保險業務據點之業績達到被上訴人設定之目標時，始由被上訴人發給，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之「單位別各險服務獎金明細表」、「前鎮通訊處第四季責任額配置明細表」（原審卷62至64頁），足認服務獎金之發放悉依業績有無達成被上訴人按月或按季所定責任額標準，以鼓勵員工達成營運目標為目的，應屬於獎勵、恩惠性給與，與勞務之提供尚乏對價關係，性質上類似勞基法施行細則第10條第2款所指之競賽獎金、特殊功績獎金，不應列入勞基法所定退休金計算之工資項目。其次，上訴人就其領取之佣金、手續費，固提出佣金給付明細表、招攬業務報酬給付標準為憑（原審卷第18至57頁，65至68頁），且其金額為被上訴人所未爭執，堪信為真實。惟上訴人係屬被上訴人工作規則第3條第1項所稱正式受僱於公司從事工作獲得工資之員工，有別於以招攬保險業務為職務而純獲取佣金為目的之保險業務員，其應領取之薪資，依工作規則第32條規定，係指因工作獲得之報酬，包括薪給、職務加給、交通費及其他津貼（原審卷第117頁、第118頁背面）。
而招攬保險業務所領取之佣金及手續費，係由客戶所繳交之保費而來，須公司有給付招攬人佣金之規定，且視經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，要屬招攬保險業務工作成果之對價，須有工作成果（保險契約成立），始得依給付佣金規定之比例領取，並非從事招攬行為（即提供勞務）即得受領，且依上訴人提出之「火險招攬費用給付標準」，被上訴人員工就保險業務招攬亦得領取佣金，惟比例較一般業務專員略低，上訴人就其間之區別並稱：業務專員是約聘的，沒有固定薪水，只有招攬保險業務才有獎金，員工有固定薪水，若有招攬業務也有獎金，只是百分比較少，若沒有招攬業務亦有固定薪水（原審卷108頁）。
上訴人既為被上訴人員工，平日領取固定薪水，僅於完成保險招攬，保險契約成立並繳交保費時，始得領取佣金，且續保者只要繳交保險費，上訴亦可繼續收取佣金或手續費，足見就招攬保險業務部分，性質上類似承攬契約，其佣金或手續費收入顯不具提供勞務之對價關係，應與勞動基準法所稱之工資有間。
㈣從而，應認上訴人於退休前6個月每月領取之伙食費屬工資
之一部分，應列入計算退休金之平均工資，至其領取之服務獎金、佣金、手續費均非工資，不應計入平均工資。則依上訴人自90年9月至91年3月每月領得之工資均為薪資7萬元及伙食費1800元，該6個月平均工資為7萬1800元。兩造對於上訴人退休金給與標準依工作年資計算可得45個基數，並不爭執，則依此計算上訴人可得退休金323萬1000元（計算式為：71,800×45＝3,231,000），扣除被上訴人已給付之
315萬元，短少8萬1000元，應由被上訴人補足。故上訴人得請求之退休金差額為8萬1000元，其請求超過此金額部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上，上訴人依兩造間勞動契約法律關係，請求被上訴人給付退休金差額，於8萬1000元及自91年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付8萬1000元本息，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴及附帶上訴意旨各指摘原審判決其敗訴部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決結果均無影響，爰不予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年11月28日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年11月28日
書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。