裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年勞上易字第20號民事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度勞上易字第20號上訴人高雄縣梓官鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人許淑清律師複代理人 楊靖儀 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 林石猛 律師
魏淇芸 律師複代理人 廖孟意 律師上列當事人間因請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣高雄地方法院97年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於依職權宣告假執行部分廢棄。
其餘上訴駁回。
原判決命上訴人給付之利息減縮自九十七年五月一日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人原均受僱於上訴人擔任工友之職務，並經分派於圖書館工作。嗣上訴人於民國95年12月27日逕以「因超額僱用暨業務減縮，為減輕公所財源負擔」等原因而函知被上訴人自96年1月1日起予以解僱資遣並終止勞動契約。被上訴人不服乃於翌日以上訴人違法解僱為由，而向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議調解，惟遭上訴人以被上訴人係前鄉長違法超額僱用無效為由而予以拒絕致不成立。然上訴人所執行政院訂頒之「各級行政機關、公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」僅屬尚未對外發生效力之行政規則，此自無民法第71條規定之適用，兩造間原所成立之僱傭契約自不因有異而自始有效，況上訴人於違法解僱被上訴人後，旋即再僱用 黃心怡 、 蔡幸蓉 ，並將之編派至與被上訴人相同之圖書館工作，由此顯見上訴人並無勞基法第11條第2款業務緊縮之情事，其預告資遣行為顯因違反法令規定而屬無效，兩造間之勞動契約自仍存在。而上訴人既係非法將被上訴人資遣，被上訴人自亦無再行補服勞務之義務，且仍得請求應得之報酬即每月新台幣（下同）2萬7,485元。為此爰依兩造間之僱傭法律關係，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自96年1月1日起至被上訴人回復工作時止，按月給付被上訴人各2萬7,485元，並均自起訴狀繕本送達之翌日（即96年8月3日）起至清償日止，各就已到期之部分，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人之工友編制依規定原應為3人，在92年
8月之前，因業務需要而超額僱用2人。而上訴人之超編工友員額至93年3月間乃因其中2人離職或退休而剛好符合行政院91年2月19日院授人企字第0910181281號及同年7月1日院授人企字第0910025483號函示「地方機關學校對於超額工友應鼓勵退離，列為出缺不補，不得新僱」之命令而不得遞補。惟上訴人○○○鄉○○○○道未遵守上級之前開規範，於93年8月1日鄉長任期屆滿前，不顧當時人事主任之反對而強行私自雇用被上訴人2人為工友，其僱傭行為應屬違法且為無效。上訴人之代表即現任鄉長上任後因發覺此情，乃依法要求被上訴人去職，且上訴人所屬工友之事務以3人原即已足夠擔負而不需5人，而被上訴人平時之工作亦非經常性業務，上訴人為求人力精減以減輕財務負擔，並符合行政院政府改造及員額精簡之政策而將內部組織調整，重新配置相關員額，此亦符勞基法業務減縮之規定。上訴人之資遣解僱行為自屬適法。被上訴人請求尚屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人應各給付被上訴人乙○○、甲○○36萬7,058元、33萬7,858元及均自96年8月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應自97年5月1日起至准被上訴人復職之前1日止，按月給付被上訴人2萬7,485元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。
㈣訴訟費用由被上訴人乙○○負擔百分之二，被上訴人甲○○負擔百分之三，餘由上訴人人負擔。㈤本判決第1項得假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回（利息減縮自97年5月1日起算）。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，未提上訴，已確定在案）。
四、兩造不爭執之事項如下，並有高雄縣梓官鄉公所96.1.8梓鄉行字第09600000177號函、高雄縣政府96.1.25府勞資字第0960016228號函、96.1.12府勞資字第0960008097號函、勞工保險局97.2.1保承資字第09710037330號函各1份在卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人乙○○、甲○○自93年8月1日起受僱於上訴人擔
任臨時工友；95年8月1日起則正式雇用為工友。嗣上訴人於95年12月27日函知被上訴人「台端因超額雇用，暨業務緊縮，為減輕公所財源負擔，自96年1月1日起予以解雇資遣，並終止勞動契約」等語。並發給資遣費5萬4970元（即2個月平均工資：每月薪俸，專業加給2萬7485元），預告工資1萬7732元。被上訴人於同月28日即向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議調解不成立，被上訴人於遭資遣前均係在圖書舘工作。
㈡上訴人自96年1月1日起再雇用黃心怡、蔡幸蓉為臨時業務助理，並將之編派至圖書舘工作。
㈢上訴人所屬工友之編制為3人，其於92年8月之前，因業務
需要超額雇用2人，嗣上訴人所屬之工友 郭惠娥 於92年8月離職；另工友 王秀富 於93年3月退休，前任鄉長 張漢雄 乃於93年8月1日起雇用被上訴人2人。
㈣被上訴人所任工友職，自87年7月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法）。
㈤被上訴人乙○○於96年1月2日勞保退保後，並未另有投保
。另被上訴人甲○○於同日退保後，則於96年4月2日至96年4月16日由世鎰精密股份有限公司以投保薪資2萬1,000元投保，並於96年5月3日至96年6月5日由億鳴企業有限公司以投保薪資1萬6,500元投保。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造僱傭契約是否有效？㈡上訴人得否依勞基法第11條第2項業務緊縮之規定，終止兩造之勞動契約？
六、兩造僱傭契約是否有效？㈠按民法第71條之法律規定，可分為任意法規及強行法規，而
強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1項），及禁止規定。而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定之法規命令及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容。民法第73條之法定方式，謂法律行為必須依此方式始能發生效力，否則其法律行為應屬無效。本件國防部頒布之定製財物收取保證金處理規定係屬行政規則，依行政程序法第15
9條第1項規定尚未發生外部效力，縱被上訴人違反該國防部內部之行政規則，亦屬被上訴人之行政責任範圍，自無民法第71條無效規定之適用，且該行政規則亦非法定方式，自亦無民法第73條適用餘地（最高法院91年度台上字第841號裁判意旨參照）。
㈡上訴人雖主張其前任鄉長違反行政院所訂「各級行政機關、
公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」及行政院91年7月1日院授人企字第0910025483號函（見原審卷第40頁、第75頁）；違反雇用被上訴人，故其雇用無效云云。惟查前揭「各級行政機關、公立學校超額工友（含技工、駕駛）處理原則」第6點所訂「各機關學校年度中超額空缺之工友，不得遞補，相關內部審核人員應嚴予審核，如有未依規定精簡而擅自遞補者，其所支經費應不予列支，並依規定懲處相關人員」。又行政院91年7月1日院授人企字第0910025483號函文內載：「．．．本院暨所屬相關學校工友員額，自即日起一律凍結不補．．．」等語。依其依據，內容以觀，應僅為行政院人事行政局依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，而對下級機關所為之一般行政規則，揆諸上開說明，上訴人之前任鄉長縱有違反，亦屬行政責任範圍，自無民法第71條無效規定之適用。是以上訴人據以主張兩告僱傭契約有無效之原因，應為無效云云，即無足採。
七、上訴人得否依勞基法第11條第2款業務緊縮之規定，終止兩造之勞動契約？㈠另按勞基法第11條第2款規定雇主因業務減縮時，可經預告
終止勞動契約，必係企業經營因景氣下降，市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化，必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院95年度台上字第597號裁判意旨參照）。㈡經查被上訴人均係自93年8月1日起受僱於上訴人擔任臨時工
友。自95年8月1日起則正式雇用為工友，並派於圖書館工作。嗣上訴人於95年12月27日函知被上訴人以「台端因超額雇用，暨業務緊縮，為減輕公所財源負擔，自96年1月1日起予以解僱資遣，並終止勞動契約」等語予以解僱。惟上訴人又於96年1月1日起再雇用黃心怡、蔡幸蓉為臨時業務助理，並將之編派至圖書館工作等情，已為兩造所不爭執，則上訴人顯未有緊縮業務之情。雖上訴人辯稱黃心怡、蔡幸蓉主要工作係為獨居老人送餐之餘始協助圖書館相關工作云云，然證人即上訴人新雇人員黃心怡於原審到庭證稱伊等「在圖書館管理秩序、服務台、接電話，共4人」等語（見原審卷第253頁），上訴人所辯，顯與事實不符，不足採信，是以上訴人於圖書館部門仍需用勞工，而無上訴人所主張業務緊縮之情事應無疑義。從而上訴人依勞基法第11條第2款規定終止兩造僱傭契約，自非適法。兩造間之勞動契約關係自仍有效存在。
㈢次按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬」。又「受僱人因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除之」。民法第487條定有明文。本件上訴人終止兩造僱傭契約並非合法。兩造間之勞動契約關係仍有效存在，已如前述，而被上訴人於經上訴人通知解僱終止勞動契約後，即於翌日向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議調解不成立等情，亦為兩造所不爭執，堪認上訴人有預示拒絕被上訴人為勞務之給付，而被上訴人已為隨時準備勞務給付，是上訴人就此自應負受領遲延責任。被上訴人則無補服勞務之義務，且仍得請求報酬，是上訴人自非法解僱之96年1月1日起至被上訴人復職之前1日止，均應按月給付被上訴人各2萬7485元。又上訴人於解僱被上訴人時，已各發給資遣費5萬4970元、預告工資1萬7732元。又被上訴人乙○○於96年1月2日勞保退保後，並未再另有投保；另被上訴人甲○○於同日退保後，則於96年4月2日至同年月16日由世鎰精密股份有限公司以投保薪資2萬1000元投保；並於96年5月3日至同年6月5日由億鳴企業有限公司以投保薪資1萬6500元投保，亦如前述，則被上訴人甲○○於遭上訴人解僱後，既曾轉向他處服務所取得利益共2萬9200元（即於世鎰精密股份有限公司任職15日：21000元2＝10500元；於億鳴企業有限公司任職34日：16500元3034＝18700元，1050
0元＋18700元＝29200元）。上訴人自得主張由其可得之報酬內扣除。因之計算至97年4月30日（即原審言詞辯論終結之月份）之已到期期間，上訴人各應給付被上訴人已屆期之薪資43萬9760元。惟被上訴人於遭上訴人非法解僱時各已受領之資遣費、預告工資7萬2702元，自應予以扣除。故在扣除此之金額及被上訴人甲○○自他處服勞務所取得之利益
2萬9200元後，上訴人應給付被上訴人至97年4月30日止之已到期部分為：給付被上訴人乙○○36萬7058元（即439760元－72702元＝367058元）。給付被上訴人甲○○33萬7858元（即439760元－72702元－29200元＝337858元）。從而被上訴人請求上訴人給付被上訴人乙○○36萬7058元；被上訴人甲○○33萬7858元，及均自97年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求上訴人應自97年5月1日起至被上訴人復職前1日止，按月給付被上訴人各2萬7485元部分，即為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，原審判命上訴人應各給付被上訴人乙○○、甲○○36萬7058元、33萬7858元及均自97年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨命上訴人應自97年5月
1日起至被上訴人復職之前1日止，按月給付被上訴人各2萬7485元部分，經核尚無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同。是以均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行。查本件命上訴人分別給付各被上訴人之金額雖均未逾50萬元，然於法院所命上訴人給付之總金額已逾50萬元，自不得依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。原判決疏就本件判決第1項所命給付，逕依職權宣告假執行，尚有未當。上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於依職權宣告假執行之部分廢棄。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與兩造爭執事項無關，而與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敍明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年11月28日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官鄭月霞法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年12月1日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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