裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1739號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣屏東看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第650號、第888號、第1318號民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第672號、第1140號、第1770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號㈠、附表二編號㈠所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽造有價證券、搶奪等前科，其中於民國91年間因搶奪案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以91年度訴字第331號判處有期徒刑3年2月，甲○○不服提起上訴，經本院以91年度上訴字第1482號駁回其上訴，甲○○再向最高法院提起上訴，而經最高法院以92年度臺上字第1482號判決駁回上訴確定，嗣於92年7月18日入監執行，96年2月1日縮刑期滿執行完畢。
甲○○復於91年間，因施用毒品案件，經屏東地院以91年度毒聲字第573號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，嗣經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其戒治成績經評定為合格而經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年3月7日出所，旋因違反保護管束期間應遵守事項，經屏東地院以92年度毒聲字第78
5號裁定撤銷停止戒治，於92年7月30日再入所執行強制戒治，於92年12月15日期滿出所執行完畢，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以92年度戒毒偵第15
0號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於97年2月27日中午12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時摻雜於香菸內，點燃吸食其煙氣之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午，甲○○因另案至屏東地檢署應訊時，經其同意警方採尿送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣警察局移送屏東地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序時均表示對於全案卷證所存證據「同意有證據能力」（見本院卷第28頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於97年2月27日中午12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：伊是同1次施用海洛因及甲基安非他命，故應論以1罪，而且伊可能是施用到摻有甲基安非他命的海洛因，尿液才會呈現甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告確有於97年2月27日中午12時許，在其位於屏東縣○○
鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於偵查、原審及本院準備程序時坦承在卷（分別見偵卷第13頁、原審卷第44頁反面、本院卷第27至28頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司97年3月20日編號R00-0000-000號檢驗報告、屏東縣警察局督察室毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1份在卷足稽（依次見警卷第14頁、第13頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡又被告係於97年2月27日中午12時許，在其位於屏東縣○○
鄉○○村○○路○○○號住處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，業據其於偵查及本院審理時供陳在卷（分別見偵卷第13頁、本院卷第28頁）。本院復審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則其於施用量累次遞增，且同時施用海洛因及甲基安非他命並不會引起排斥之情形下（此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函在卷可稽，復為本院辦理刑事案件職務上所已知之事項），為增加其施用藥物後所產生之欣快感，而同時施用此2種毒品，並未悖諸常理乙節，堪認被告此部分所辯，應屬可採。至公訴意旨雖認被告係分次施用海洛因及甲基安非他命，惟其無非係以被告之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司97年3月20日編號R00-0000-000號檢驗報告在卷可稽（見警卷第14頁）。然被告既同時施用海洛因及甲基安非他命2種毒品，則其尿液本即可驗出該2種毒品之陽性反應，是自難僅據該檢驗報告即遽為被告必係分次施用海洛因及甲基安非他命之認定。
㈢至被告嗣雖又辯稱：伊可能是施用到摻有甲基安非他命的海
洛因，所以尿液才會驗出有甲基安非他命的反應云云。惟被告確於前揭時、地，將海洛因及甲基安非他命2種毒品摻雜使用之情，業經被告 陳明 如上，茲被告再次翻異前詞，應係意在卸責，自無足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、被告曾於91年間因施用毒品案件，經屏東地院以91年度毒聲字第573號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，嗣經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其戒治成績經評定為合格而經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年3月7日出所，旋因違反保護管束期間應遵守事項，經屏東地院以92年度毒聲字第785號裁定撤銷停止戒治，於92年7月30日再入所執行強制戒治，於92年12月15日期滿出所執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於上開強制戒治執行完畢後，
5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴、處罰。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為皆應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一、二級毒品罪。又被告一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽造有價證券、搶奪等前科，其中於91年間因搶奪案件，經屏東地院以91年度訴字第331號判處有期徒刑3年
2月，被告不服提起上訴，復經本院及最高法院駁回其上訴，而告確定，嗣被告於92年7月18日入監執行，96年2月1日縮刑期滿執行完畢，亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。
四、原審認被告施用第一、二級毒品，犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告係一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，乃原判決以被告施用第一、二級毒品之犯行，係屬數罪而予以分論併罰，尚有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，竟再次施用毒品海洛因及甲基安非他命，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟念及其於偵查、原審及本院準備程序時曾坦承犯行，且其施用毒品本質上係屬自我戕害行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
叁、被告所犯如附表一編號㈡、㈢所示之罪，業經原審判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月28日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一】┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│時間│地點│行為│罪刑│起訴／偵查案號│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│㈠│97年2月27日│屏東縣內埔鄉│以不詳方式施用│施用第一級毒品│97年度訴字第650號│││中午12時許│東寧村勝利路│第一級毒品海洛│，累犯，處有期│∣││││224號住處內│因1次│徒刑壹年貳月│97年度毒偵字第672號│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│㈡│97年4月30日│屏東縣內埔鄉│以不詳方式施用│施用第一級毒品│97年度訴字第888號│││下午3時40分│東寧村勝利路│第一級毒品海洛│，累犯，處有期│∣│││採尿時點回溯│224號住處內│因1次│徒刑壹年貳月│97年度毒偵字第1140號│││72小時內某時│││││├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│㈢│97年6月5日│屏東縣內埔鄉│以皮下注射方式│施用第一級毒品│97年度訴字第1318號│││上午8時許│東寧村勝利路│，施用第一級毒│，累犯，處有期│∣││││224號住處內│品海洛因1次│徒刑壹年貳月│97年度毒偵字第1770號│└──┴──────┴──────┴───────┴───────┴──────────┘【附表二】┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│時間│地點│行為│罪刑│起訴／偵查案號│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│㈠│97年2月27日│屏東縣內埔鄉│以不詳方式施用│施用第二級毒品│97年度訴字第650號│││中午12時許│東寧村勝利路│第二級毒品甲基│，累犯，處有期│∣││││224號住處內│安非他命1次│徒刑壹年│97年度毒偵字第672號│└──┴──────┴──────┴───────┴───────┴──────────┘