裁判字號：臺灣高雄地方法院97年勞訴字第3號民事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：給付退休金
臺灣高雄地方法院民事判決97年度勞訴字第3號原告丙○○訴訟代理人 吳晉賢 律師
江雍正 律師 李汶哲 律師被告明台產物保險股份有限公司高雄分公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間給付退休金事件，本院於民國97年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌萬壹仟元及自民國九十一年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣捌萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
3款定有明文。本件原告起訴請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）2,532,262元及自民國91年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，於97年3月27日本院言詞辯論期日，就上開利息起算日變更為自91年4月22日起算（見本院卷第106頁），依前揭規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告主張：伊自54年3月8日起於被告公司任職，並於91年
3月22日因年滿60歲以資深副理一職退休，服務年資共計37年餘。而伊自90年9月23日起至91年3月22日止退休前6個月計領工資（包含基本薪資、伙食費、服務獎金、佣金、手續費）共75萬7,965元，平均每月工資12萬6,272.5元，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，得請領45個基數之退休金，計568萬2,262元（126,272.5×45=5,682,262），詎被告僅依基本薪資計算平均工資，而未將伙食費、服務奬金、佣金及手續費計入，而僅給付伊315萬元，尚不足25
3萬2,262元。爰依勞動基準法第55條規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告253萬2,262元及自91年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告退休前6個月之薪資為每月7萬元，伙食費、服務獎金、佣金、手續費等項目不應計入，蓋伙食費係員工於上班日始可請領之午餐費，非因工作所獲得之報酬，而服務獎金、佣金、手續費，係獎勵員工招攬保險業務所給予之承攬報酬，並非經常性給與，亦非屬於勞務之對價，自不應列入計算平均工資等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自54年3月8日起於被告公司任職，並於91年3月22日
因年滿60歲以資深副理一職退休，服務年資共計37年餘，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，得請領45個基數之退休金，有被告公司函文、退休金給付申請書附卷可稽（見本院卷第8~9頁）㈡原告自90年9月23日至91年3月22日止退休前6個月之每月
基本薪資為7萬元，有薪資明細表在卷可憑（見本院卷第11~17頁）。
㈢被告已給付原告退休金315萬元。
五、本件兩造爭點為：原告於退休前6個月所領取之伙食費、服務獎金、佣金、手續費是否應計入計算平均工資？茲將本院判斷論述如下：
㈠按計算平均工資應以計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數後，所得之金額為準，此為勞動基準法第2條第4款前段所明定。又所謂工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故勞動基準法所謂之工資，應包括下列條件：⑴、由雇主給付勞工；⑵、勞工因工作所獲得之對價；⑶、須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時或論件計酬，否則就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
㈡本件原告主張其退休前6個月平均每月領取伙食費、服務獎
金、佣金、手續費均應計入計算平均工資，為被告所否認，並辯稱：伙食費係恩惠性給與，其餘獎金、佣金、手續費均係承攬保險業務之報酬等語，揆諸前開說明，自應審究原告前開領取者是否為工資？⒈伙食費部分：
⑴按「勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均
工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質」，有勞委會79年10月16日（76）臺勞動字第3932號函可資參照。
⑵查原告主張其在退休前6個月，每月均領取伙食費1,800元
乙節，業據其提出薪資明細表附卷可稽（見本院卷第11~17），且為被告所不爭執，是此部份主張，堪信為真實。至原告主張其領取之伙食費係為被告服勞務之對價，應計入工資乙情，固為被告否認，並辯稱：此係恩惠性給與，請假1天扣伙食費60元云云；然伙食費之發給，既係以上班者方得領取，且依上開函文，並未將伙食費或伙食津貼排除於經常性給與之外，可見該伙食費之發給與勞務具有對價性、經常性而屬工資之一部分。是被告辯稱伙食費為恩惠性給與云云，不足採信。
⒉服務獎金、佣金及手續費：
⑴原告主張其退休前6個月領取之服務獎金，係其負責之推展
、代辦保險業務之據點，業務成長達到被告所設之目標時，被告所發給之勞務對價；另被告所發之佣金，係其招攬各項保險業務後，於客戶繳交保費之月份，依該招攬險種及客戶繳交之保險費數額向被告收取一定比例之報酬，而手續費與佣金之性質相同，係其招攬強制險之報酬，且係被告經常性之給與，自應計入計算平均工資等情，為被告否認，並辯稱：為鼓勵招攬保險業務業績達一定標準者，被告會發與服務獎金，未達成者，即不發給，可知此獎金係勉勵、恩惠性給與，非屬勞務之對價，而佣金、手續費，係獎勵員工招攬保險業務所給予之承攬報酬，且以員工所招攬之客戶與被告定立保險契約並交付保險費，及依被告公司之規定有給付招攬人佣金時方發給，可知佣金與手續費之給與係基於承攬契約，而非僱傭契約，此非經常性給與，亦非屬於勞務之對價，自不計入平均工資等語。
⑵查，原告於退休前6個月，即90年10月5日及91年1月29日
各領取服務獎金1萬5,678元及5萬元乙情，固為兩造所不爭執。惟依原告所領取之服務獎金數額大不同，及原告所陳，該服務獎金既係原告負責推展保險業務據點之業績達到被告所定之目標時，始由被告發放等情觀之，可知服務獎金之發放悉依業績有無達成被告公司所定業績而發給，以促使員工努力達成被告公司營運目標，既然其發放目的在激勵員工盡力創造公司營業利潤，故應屬於獎勵、恩惠性給與，與勞工勞務之提供尚乏對價關係，性質上類似勞基法施行細則第10條第2款所指之競賽獎金、特殊功績獎金，自非因原告個人工作而獲得之經常性給與，應不能列入勞基法所定退休金計算之工資項目。
⑶次查，原告主張其領取之佣金，係被告依其所招攬之保險險
種，按客戶所繳交保險費乘以一定之百分比核算給付，而手續費亦是其招攬強制險之佣金，僅係名稱不同乙節，業據原告提出招攬業務報酬給付標準在卷可憑（見本院卷第65~68頁），復為被告所不爭執，原告此部份主張，堪信為真實。而本院衡諸原告所得佣金之性質，既係由客戶所繳交之保費而來，參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金列入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，性質上與承攬契約較為相似，是佣金收入顯非被告提供勞務之對價，應與勞動基準法所稱之工資有間（臺灣高等法院92年度勞上字第9號、第36號判決參照）。再依被告自陳：續保者只要繳交保險費，伊就就可收取佣金或手續費等語（見本院卷第107頁），可知只要保戶持續繳交保險費，即使原告未提供任何服務，「續期佣金」仍然會從保戶繳交的保險費中按佣金比率給與原告，由此益證佣金之性質上並非原告提供勞務之對價，自非屬工資之一部。
⒊綜前所述，原告於退休前6個月每月領取之伙食費應屬工資
，應列入計算原告退休金之平均工資，至原告領取之服務獎金、佣金、手續費均非為工資，自不應計入計算平均工資。準此，原告於退休前6個月每月領得之基本薪資、伙食費應得列入計付退休金。又查，原告自90年9月至91年3月每月領得之工資均為薪資7萬元及伙食費1,800元，故該6個月平均工資為71,800元。再者，兩造對於原告退休金給與標準依工作年資計算可得45個基數，並不爭執，業如前述，以此計算後，原告可得退休金3,23,100元（計算式為：71,80045＝3,231,000），扣除被告已給付之315萬元，短少81,000元，應由被告補足，故原告得請求之退休金差額為81,000元，原告請求超逾之部分，洵屬無據，應予駁回。
六、又依民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，而勞動基準法施行細則第29條第1項所定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，故被告應自30日屆滿之翌日始負遲延責任。因之，原告主張被告應給付自91年4月22日給付退休金部分之法定遲延利息，合於前開規定自原告91年3月22日退休起30日內給付期限，應予准許。從而，原告依勞動基準法第55條規定，請求被告給付原告81,000元及91年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，另被告聲請准其供擔保免為假執行，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月16日
勞工法庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年4月16日
書記官洪嘉慧