裁判字號：最高法院101年台上字第1867號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八六七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告林瑞生上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一○六○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告林瑞生無罪，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷，敘明何以無從形成被告有罪心證之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查原判決以扣案之空氣槍經高雄縣政府（已改制為高雄市政府）警察局鑑定結果，三次試射之單位面積動能分別為每平方公分二一點七三焦耳、十八點四六焦耳、二十點○六焦耳；鑑定儀器誤差率為正負百分之一。復送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，經測試結果，最大單位面積動能為每平方公分二十一焦耳，並認其所為鑑定結果與高雄縣政府警察局大致相符，有各該鑑定書可稽。惟參酌高雄縣政府警察局鑑定儀器之誤差率，該空氣槍每次試射之動能並非均達二十焦耳，性能尚欠穩定，亦即殺傷力之有無並非恆定不變，能否遽認該空氣槍具有殺傷力，尚非無疑。又一般空氣模型槍出廠時，廠商均將壓縮出氣孔口之口徑規格設定於裝填ＢＢ彈射出動能二十焦耳以下，以符合槍砲彈藥刀械管制條例之規定。易言之，空氣模型槍之殺傷力在廠商製造時即已設定。而扣案之空氣槍係被告向台南市「上弘遙控模型店」負責人 陳松泉 （業經不起訴處分確定）所購買，經原審送請刑事警察局鑑定是否經過改造，據覆因無相關之槍枝可供比較，致無法鑑定，自亦無從證明被告買受後加以改造，以增大其動能。從而扣案空氣槍之發射動能，非無可能係廠商製造出廠時即欠缺穩定性，自始具有瑕疵。證人陳松泉證稱其出售空氣槍予被告時，當場測試符合規定等語，尚不足為不利於被告之認定。理由內已逐一剖析，論敘綦詳。上訴意旨謂扣案之空氣槍經兩次鑑定，裝填彈丸試射結果，均足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力，原判決認不具殺傷力，於法有違。且被告持有之空氣槍與陳松泉所出售者，其原始結構已有不同，而陳松泉出售時，業已當場測試該槍不具殺傷力，嗣在被告支配管領力之下，始變為有殺傷力甚明。何況被告在警詢中供稱其持有空氣槍係準備至山區打小鳥，倘不具殺傷力，如何射殺鳥類。原判決未予詳查，遽認不能證明被告犯罪，亦有違誤等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，任持己見爭執，不符第三審上訴之法定要件。再者，高雄縣政府警察局之鑑定結果，無法據以認定扣案之空氣槍確有殺傷力，原判決已詳加調查說明。至原判決謂「系爭空氣槍係證人陳松泉出賣予被告，嗣經高雄市政府警察局鑑定結果認為具有殺傷力……陳松泉為推卸責任而為曾測試不具殺傷力之不實陳述，衡情自非無可能……」（見原判決第六頁第二行至第五行），旨在說明陳松泉所為陳述之證明力，並非認該空氣槍具有殺傷力，殊無判決所載理由矛盾之違法情事。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官施俊堯法官洪曉能法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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