裁判字號：最高法院101年台非字第123號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊慶宗 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一００年九月十四日第一審確定判決（一００年度基簡字第一四一０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度毒偵字第一六九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊慶宗施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。末查被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查被告楊慶宗前因毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一六０六號判決判處有期徒刑二月確定，由該署以九十九年度執字第三一０八號於（民國）一００年二月十四日易科罰金執行完畢，惟被告嗣因犯竊盜案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一八二五號判決判處有期徒刑六月，緩刑二年後，經同院以一００年撤緩字第四九號裁定撤銷緩刑宣告，於一００年十月十一日確定在案，因該二罪合於數罪併罰之規定，復經該院以一００年度聲字第一二四七號裁定定其應執行刑為有期徒刑七月，於一００年十二月十九日確定，由台灣基隆地方法院檢察署以一０一年度執更字第一０號發監接續一００年度執字第三００五號案件執行（即本案之一００年度基簡字第一四一０號，於一００年十月十四日先確定之判決執行），扣除其前已執畢之有期徒刑二月，其刑期自一０二年九月二十日起至一０三年二月十九日止，始告執行完畢，此有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。而本件被告於同院一００年度基簡字第一四一０號審理之毒品一案中，其故意再犯之時間為一００年七月十八日及（應係或）十九日，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，應不構成累犯，原判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告楊慶宗前於九十九年八月間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一六０六號判決判處有期徒刑二月，雖於一００年二月十四日易科罰金先予執行，但檢察官嗣以上開案件與台灣基隆地方法院一００年度基簡字第一八二五號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日之竊盜案件（原宣告緩刑二年，嗣於一００年九月九日經同法院以一００年度撤緩字第四九號裁定撤銷緩刑確定），符合併合處罰之規定，聲請定其應執行之刑，經台灣基隆地方法院於一００年十一月二十九日以一００年度聲字第一二四七號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，檢察官指揮執行時，經扣除先前已執行之有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑五月，定於一０二年九月二十日入監執行，預計於一０三年二月十九日執行完畢等情，有上開判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣基隆地方法院檢察署檢察官一０一年度執更丁字第一０號執行指揮書在卷可稽。依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日始為執行完畢。是本件原確定判決（即台灣基隆地方法院一００年度基檢字第一四一０號）認定被告於一００年七月十八日或十九日上午十時許，再犯施用第二級毒品罪時，因前犯違反毒品危害防制條例經判處有期徒刑二月部分（即台灣基隆地方法院九十九年度基簡字第一六０六號判決），應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯，並加重其刑（施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十五日
m毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。