裁判字號：最高法院101年台非字第122號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊慶宗 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年九月八日第一審確定簡易判決（一○○年度基簡字第一三○七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一四三一、一四八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊慶宗施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告楊慶宗前因毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一六○六號判處有期徒刑二月確定，由台灣基隆地方法院檢察署以九十九年度執字第三一八○號於民國一○○年二月十四日易科罰金執行完畢。惟被告嗣因犯竊盜案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一八二五號判處有期徒刑六月緩刑二年後，經同院以一○○年度撤緩字第四九號裁定撤銷緩刑宣告，於一○○年十月十一日確定在案。因該二罪合於數罪併罰之規定，復經該院以一○○年度聲字第一二四七號裁定定其應執行刑有期徒刑七月，於一○○年十二月十九日確定，由台灣基隆地方法院檢察署以一○一年度執更字第十號發監接續一○○年度執字第三○○五號案件執行，扣除其前已執行完畢之有期徒刑二月，刑期自一○二年九月二十日起至一○三年二月十九日止，始告執行完畢，此有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣基隆地方法院之一○○年度基簡字第一三○七號審理之毒品案件中，其故意再犯之時間為一○○年六月十三日及同年六月二十日，係在前開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯，原判決依累犯規定，加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，嗣檢察官指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告楊慶宗所犯上開毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十九年度基簡字第一六○六號判決判處有期徒刑二月確定，雖曾於一○○年二月十四日易科罰金執行，然因其另犯竊盜案件，經同院以九十九年度基簡字第一八二五號判決判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，嗣撤銷該緩刑，二案合於數罪併罰規定，定其應執行刑為有期徒刑七月確定，扣除前已執行之有期徒刑二月後，至一○三年二月十九日始執行完畢等情，有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。本件原確定判決認定被告故意再犯施用第二級毒品罪之時間為一○○年六月十三日及同年六月二十日，係在上開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯。原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官施俊堯法官呂永福法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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