裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1649號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1649號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1873號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第8771號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第9268號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣以89年度毒聲第3184號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於民國89年12月13日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由檢察官以90年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定。復於94年間因施用毒品案件經原審法院以94年度訴字第943號判處有期徒刑8月確定，而於95年3月12日執行完畢。
二、詎甲○○仍基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，於96年3月8日10時許起至同年月11日4時止，在其高雄縣岡山鎮協和里和平巷6號住處，施用第一級毒品海洛因二次。嗣於同年月11日11時50分許在前開住處前因形跡可疑，為警盤查，扣得海洛因1小包（驗前淨重0.057公克，驗後淨重0.030公克），並經其同意採尿送驗後，始悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○（下稱被告）於本院及原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有上揭檢驗機構96年3月21日出具之檢驗報告在卷可稽；又扣案之海洛因1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.057公克，驗後淨重0.030公克），有該院96年3月31日高市凱醫驗字第3750號鑑定書在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年12月13日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由檢察官以90年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定；又於94年間因施用毒品案件經原審法院判處有期徒刑8月確定，於95年3月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第六五號刑事判決意旨參照）。是以本件被告施用毒品之時間（96年3月8日10時許起至同年月11日4時止）距其強制戒治執行完畢之日（89年12月13日）雖逾5年，揆諸上開說明，仍應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於96年3月8日10時許起至同年月11日4時止之3日內施用毒品海洛因2次，是其施用行為係頻繁、持續進行，施用地點均在住處，在時、空上，具有密接關係，亦即被告各該施用第一級毒品海洛因犯行間，顯係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意即明，從而在行為概念上，應均評價認係包括一罪之集合犯。又公訴人雖僅論以被告於96年3月11日11時50分許採尿回溯26小時內之某時許施用1次（本院認定應有施用2次），但因被告所犯係屬包括之單純一罪，故本院仍得就同一罪之其他事實一併審理之。又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯上開施用第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款之規定，應予減刑，原審未及適用，容有不合。公訴人提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（即後述之請求併辦部分），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒之矯治程序，仍未能戒絕毒癮，顯見改過意念非堅，惟被告於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品本質上乃自我身心之戕害，對他人尚無直接侵害性等一切情狀，仍量處有期徒刑7月，以資懲儆。
五、又被告所犯上開施用第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款之規定，應減其刑期二分之一即為有期徒刑3月15日，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。
六、至於公訴人上訴指稱：被告另於96年（上訴意旨誤載為95年）5月28日4時30分，在高雄縣岡山鎮和平巷6號住處，施用第一級毒品1次，故與上開罪論部分有集合犯之一罪關係，原審漏未審及，爰請求撤銷原判決，另為適當判決云云。經查「苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」（參照最高法院96年度台上字第2083號、第1802號、第3095號判決意旨）。本件被告於上開已論罪部分即於96年3月11日11時50分，因施用第一級毒品海洛因，為警於上開住處查獲後，至96年5月27日止，並無施用第一級毒品海洛因，僅於96年5月28日再施用1次等情，業據被告於本院審理中供述甚明（見本院卷第30頁），且被告於原審中亦供稱伊買了海洛因後心情不好就拿來用等語（見原審卷第28頁）；是綜觀上情，被告前後2次施用毒品之時間距離相差近2個多月，且係因心情不佳始施用，故亦不具成癮性。是被告縱於本院審理中坦承有於96年5月28日曾再施用毒品海洛因1次，但因與起訴論罪部分相差近2個多月，且無證據證明其具有成癮性，揆之上開說明，被告2次施用第一級毒品之行為，在客觀上並無密切接近關係，故無由成立集合犯。從而公訴人上訴請求併辦為無理由（即臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5388號部分），並應將該併辦部分退回臺灣高雄地方法院檢察署另行卓處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條、第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款、第7條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月13日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。