臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1183號刑事判決

裁判日期：民國94年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1183號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3278號中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4120號；併辦案號：同署94年度毒偵字第3115號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以，原審量刑太重，請予從輕處罰云云；經查，施用第一級毒品罪，係最重5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪，係最重3年以下有期徒刑，原審審酌被告素行欠佳，長期多次施用毒品等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑2年、1年，並定應執行刑為2年10月，核無過重，被告上訴求予從輕量刑，自無可取，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年11月8日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官江泰章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
中華民國94年11月9日
書記官盧雅婷
Ｆ附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3278號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（9
3年度毒偵字第7144號）及移送併案（94年度毒偵字第3115號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，含海洛因針筒貳支沒收銷燬，葡萄糖壹包及注射用塑膠帶貳條均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，甲基安非他命壹包（驗後毛重壹公克）、含甲基安非他命玻璃球壹個、含甲基安非他命之吸食器貳組均沒收銷燬；應執行有期徒刑貳年拾月，含海洛因針筒貳支、甲基安非他命壹包（驗後毛重壹公克）、含甲基安非他命玻璃球壹個、含甲基安非他命之吸食器貳組均沒收銷燬，葡萄糖壹包及注射用塑膠帶貳條均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）81年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月確定；次於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年六月確定；再於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四月確定；上開三案件由臺灣高等法院高雄分院定應執行刑為有期徒刑四年九月；執行期間經假釋，嗣又因案撤銷假釋，殘刑尚有二年十月六日，復於85年因所犯違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年三月確定，與前開殘刑合併執行，於92年6月9日執行完畢。復因施用毒品案件，經法院裁處強制戒治，於88年8月11日期滿執行完畢；嗣於強制戒治期滿執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起，連續在不詳地點，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用1次，最後
1次於94年1月3日下午2、3時許，在高雄市前鎮區明正東巷2之86號處施用；復基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，亦自93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起，連續在不詳地點，施用第2級毒品甲基安非他命多次，平均每日施用1次，最後1次亦於94年1月3日下午2、3時許，在高雄市前鎮區明正東巷2之86號處施用；其間，先於93年4月1日下午4時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號處被警查獲；次於93年7月27日凌晨3時30分許，經警在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號查獲，並扣得其所持有之甲基安非他命1包（淨重1公克）、含海洛因之針筒1支，及供其施用甲基安非他命且含有甲基安非他命之玻璃球1個；再於94年1月3日晚間7時15分許，在高雄市前鎮區明正東巷2之86號，遭警查獲，並扣有含海洛因之針筒
1支，及其所有且供其施用海洛因使用之葡萄糖1包、注射海洛因所用之塑膠帶2條，與其所持有內含甲基安非他命之吸食器2組。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局新興分局及臺南市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、訊據被告甲○○審理時矢口否認有上開施用毒品海洛因及甲基安非他命等犯行，並辯稱：其僅於前案強制戒治之前曾施用過，且93年7月27日所查扣之甲基安非他命1包、玻璃球
1個及針筒1支非其所有云云。惟查：
（一）前開事實，業據被告於94年1月4日警詢時供承：其確有持續施打第一、二級毒品（即海洛因及甲基安非他命）至今，平均1天施打第一、二級毒品1次，最後1次，於昨日（即94年1月3日）下午2、3時許，在現住處（即高雄市前鎮區明正東巷2之86號）施用等詞（見毒偵號卷第8～9頁）；而經警於上揭3次查獲被告時均採集其尿液分別送高雄市立凱旋醫院及臺南市衛生局鑑定結果，被告於93年4月1日及94年1月4日所採集之尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，而於上揭3次所採集之尿液均有甲基安非他命陽性反應，此有該醫院之煙毒尿液檢驗成績書（93年4月1日採尿，毒偵4903號卷第15頁）、同醫院之濫用藥物尿液檢驗報告（93年
7月27日採尿，毒偵4120號卷第49頁）及臺南市衛生局檢驗成績書（94年1月4日採尿，毒偵1194號卷第22頁）各1份在卷可稽，且高雄市立凱旋醫院2次鑑驗均係以氣相層析質詢儀分析法（即ＧＣ／ＭＳ）進行檢驗，亦據卷附上開檢驗成績書及檢驗報告足憑；按所謂「氣相層析質譜儀」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，有行政院退輔會榮民總醫院83年3月1日（83）北總內字第
185號函可稽；再者，海洛因經施用後，約有80％於24小時內自尿中排出，是以通常採尿化驗亦以投與後24小時內所採為宜，有行政院衛生署藥物食品檢驗局80年3月16日（80）藥檢壹字第040712號、81年5月9日（81）藥檢壹字第006431號函各1份可稽。是被告先後於93年4月1日下午4時30分許、93年7月27日上午8時35分許及94年1月4日下午1時30分許所採集之尿液（分別參佐被告93年4月1日、93年7月27日之警詢筆錄推斷驗尿時間、見毒偵4903號卷第3頁反面及毒偵4120號卷第8頁反面，與臺南市警察局刑警隊之送驗尿液及年籍對照表、見毒偵1194號卷第23頁）透過氣相層析質譜儀分析法之檢驗，93年4月1日、94年1月4日之尿液均出現嗎啡陽性反應，而3次採尿則均有甲基安非他命陽性反應，足見其在各該採集之時間回溯24小時內，均確有施用海洛因及施用甲基安非他命之行為存在，應至為明確。
（二）其次，並有被告於93年7月27日持有之白色晶體1包、施用海洛因使用之針筒1支及施用甲基安非他命使用之玻璃球1個，以及94年1月3日查獲之供施用海洛因使用之葡萄糖1包、針筒1支、注射用之塑膠帶2條與供施用甲基安非他命使用之吸食器2組等物扣案可資證明；而前開94年1月3日查扣之物，均被告所有，且供其施用海洛因及甲基安非他命所使用，業據其於警詢及審理時供陳明確（見毒偵1194號卷第7頁、本院卷第172頁）；另93年7月27日查扣之物，被告雖矢口否認係其所有，然警方查獲被告時，被告正手持前開玻璃球一情，已經被告於警詢時坦認不諱（見毒偵4120號卷第8頁反面）；又自被告警詢中供述：其曾向屋主 黃美 表示七月份不宜搬家，如果屋主有異議其馬上搬等詞（見毒偵4120號卷第8頁反面）；並於偵訊時供稱：該處（即高雄市○○區○○○路○○○巷○○號）無人居住，其之前曾居住過，93年7月26日搬東西進去並沒有告訴屋主，又其係因房子賣掉了，跟小孩沒有地方住所以才搬東西進去等語（見毒偵4120號卷第36頁）；故以93年7月27日查獲之處所，確係被告居住之處無訛，是被告於審理時推稱：該處所內之行李係 葉振榮 所有云云（見本院卷第
171頁），顯係事後翻異飾卸之詞，自無可採；則警方93年7月27日查獲之處所既係被告行李搬入居住之處，且被告在警方查獲時，又手持供施用甲基安非他命所用之玻璃球，足認警方於93年7月27日查扣之物均係被告所有之物，應屬事實。
（三）再者，前開扣案之白色晶體1包，經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確認係甲基安非他命無訛，有該醫院檢驗報告在卷可證（見本院卷第35頁）；而針筒2支內均含有海洛因，亦經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬實，有該醫院之檢驗報告2紙附卷足憑（93年7月27日查扣者、見本院卷第38頁，94年1月3日扣案者、見本院卷第130頁）；至玻璃球1個及吸食器2組亦由本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，均認內含甲基安非他命，有卷附該醫院之檢驗報告可參（93年7月27日所扣玻璃球、見本院卷第42頁，94年1月3日所扣吸食器、見本院卷第125頁）；且94年1月3日查獲之白色粉末1包，係葡萄糖，係供其摻入毒品海洛因內併予施用一節，亦據被告於警詢時供承明確（見毒偵1194號卷第8頁），以及內政部警政署刑事警察局鑑定白色粉末確為葡萄糖屬實，有卷附該局鑑定書可徵（見本院卷第121頁）；是自上開查扣之針筒均含海洛因，被告自承葡萄糖用以摻入海洛因以供施用，及玻璃球、吸食器均內含甲基安非他命等情，顯見被告確持有上開扣案之物供其作為施用海洛因及甲基安非他命使用。
（四）復以被告前因施用毒品案件，經法院裁處強制戒治，於88年8月11日期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，以及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書與同檢察署觀護人之停止戒治保護管束執行屆滿之簽呈等影本各1份（見本院卷第74、75頁）可按，則其於強制戒治期滿執行完畢後5年內，又為本件施用毒品犯行甚明。
（五）從而，本件事證已明，被告空言否認，所辯自無足採，其犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用海洛因及施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為連續多次施用毒品海洛因及甲基安非他命行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品各一罪論，並均加重其刑。又公訴人雖未就被告所犯
93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時，施用毒品海洛因1次以外之自93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起至94年1月3日下午2～3時止之連續施用第1級毒品海洛因犯行部分起訴，惟查被告所犯之93年4月
1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起至94年1月3日下午2～3時止之連續施用海洛因犯行部分（除起訴之1次施用海洛因犯行部分外），與經起訴之1次施用毒品海洛因行為部分；又公訴人雖未就被告所犯93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時，以及93年7月27日上午8時35分許回溯24小時內之某時，施用毒品甲基安非他命2次以外之自93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起，至94年1月3日下午2～3時止之連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分起訴，惟查被告所犯之自93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時起，至94年1月3日下午
2～3時止之連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分（除起訴之93年4月1日下午4時30分許回溯24小時內之某時，以及93年7月27日上午8時35分許回溯24小時內之某時等之2次施用毒品甲基安非他命犯行部分外），與經起訴之2次施用甲基安非他命犯行部分，均係連續犯，已如前述，皆具有裁判上一罪之關係，並均為起訴效力所及，本院自均得併予審酌，附此敘明。再就被告於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月確定；次於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年六月確定；再於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四月確定；上開三案件由臺灣高等法院高雄分院定應執行刑為有期徒刑四年九月；執行期間經假釋，嗣又因案撤銷假釋，殘刑二年十月六日，再因85年因所犯違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年三月確定，與前開殘刑合併執行，於92年6月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，且就上開2罪均遞加之。又被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。公訴人就被告所犯施用第1級毒品犯行部分，求處有期徒刑二年二月，就施用第二級毒品部分，求處有期徒刑一年六月，並請求定應執行刑為三年六月，惟審酌被告於毒品危害防制條例施行前，即因違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例案件等，經法院判處罪刑確定，並執行完畢，嗣於毒品危害防制條例施行後，復因施用毒品案件，經強制戒治期滿執行完畢後，已如前述，竟無悔悟，在該有期徒刑及強制戒治執行完畢後5年內，又為本件施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，顯見其有陷溺毒癮甚深，自應施以較長期之強制禁絕措施，期能助其戒斷毒品，是以量刑原不宜過寬，況且被告犯罪後於本院審理中，仍矢口否認犯行，全無悔意，態度惡劣，然毒品之施用終屬自殘行為，對於他人之法益危害非重等一切情狀，本院認公訴人求處之刑，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命1包（驗後毛重1公克）、含海洛因且難以析離之針筒2支、含甲基安非他命且難以析離之玻璃球1個及含甲基安非他命且難以析離之吸食器2組，均如前述，且皆係查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另葡萄糖1包係供摻入海洛因供施用海洛因使用之物，注射用之塑膠帶2條，係針筒注射海洛因使用之物，且均係被告所有，已經被告供陳於前，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至93年4月1日查扣之吸食器1組、針筒1支、分裝器1個、安非他命2小包，被告均否認係其所有，而證人 劉瑋展 則於審理時結證稱：該等毒品及供施用毒品所用之物均為伊所有等詞（見本院卷第106頁），且劉瑋展亦係施用海洛因及甲基安非他命之人，自其尿液中均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應即可知悉，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書在卷可考（見本院卷第138、139頁），則該等物品顯係供劉瑋展施用毒品之物，既非被告所有，又與被告施用毒品犯行無關，自不得為沒收之諭知；又94年1月3日所扣之第四級毒品麻黃1包，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局鑑定書附卷可參（見本院卷第121頁），既與被告本件施用毒品犯行無涉，亦不得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官陳永章到庭執行職務。
中華民國94年5月25日
刑事第三庭審判長法官黃建榮
法官陳玉聰法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
中華民國94年5月26日
書記官蔡語珊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。