裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1238號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1238號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3464號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知槍彈係政府公告禁止持有之物品，竟於民國91至92年間某日，未經許可，在臺中市區某處，以新臺幣（下同）1萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 狗傑 」之成年男子，購得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍(槍枝管制編號0000000000號）1枝及改造子彈5顆後（原審誤繕為6顆，應予更正），即非法持有之。嗣因其友人甲○○積欠其新臺幣（下同）83萬元餘之債務，屢催不還，乙○○竟心生不滿，於95年6月8日16時許，持上開具有殺傷力之槍、彈前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之住處，於甲○○之父親 李金坤 開門後，即以上開槍枝對準李金坤，聲稱：「阿伯，你走開，不關你的事。」等語，語畢立即進入甲○○之房間，基於殺人之犯意，持該槍朝甲○○身體發射5槍，惟因子彈較槍管彈室之內徑小，該5顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面，而未傷及甲○○。乙○○見狀將該槍棄於現場，旋即逃逸。嗣經李金坤報警而查扣上開具殺傷力之槍枝1枝、子彈5顆（其中2顆子彈已因試射擊發而不具子彈之外型及功能，剩子彈3顆）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之審酌：
一按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。證人李金坤於檢察官偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述既係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
二按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第15
8條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地(最高法院86年度台上字第3873號判決參考）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於本件就槍、彈有無殺傷力之鑑定結果書面報告（內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950087740號槍彈鑑定書）及96年1月25日刑鑑字第0960006886號函，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
三證人甲○○、李金坤於警詢及檢察事務官詢問中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人提出異議，且別無其他法律特別規定得為證據之事由，揆諸刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得做為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認曾持有前開槍、彈，並於前開時地至被害人甲○○家中開槍之事實，然矢口否認有何持有改造手槍及殺人之犯意，辯稱：購買時曾經試射發現該槍、彈並無殺傷力，至被害人家中僅欲恐嚇對方，並無殺人之犯意云云。
二、然查：
(一)被告持有前開槍彈，並至被害人家中開槍等情，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人甲○○於原審法院審理中及證人即案發時在場之被害人父親李金坤於偵訊中之證言相符（分見原審法院96年3月28日審判筆錄第3頁以下、偵卷第47頁以下），並有現場照片10張（附於警卷末）及扣案之槍、彈可資佐證。而扣案之槍、彈經送鑑定結果，認定該槍枝係仿BERETTA廠（貝瑞塔）84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具有殺傷力；該子彈為改造子彈，經實際試射可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950087740號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第23頁）。被告持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及至被害人家中開槍之事實，已堪認定。
(二)被告雖辯稱其於購買該槍彈時曾經試射，已知該槍彈並無殺傷力，至被害人家中開槍純為恐嚇云云。然查被告於檢察官偵查中先供稱：「我知道那支槍壞掉了，是撞針壞掉了。」，「買的時候， 阿傑 就跟我說這支槍是壞掉。」（偵查卷第19頁）云云，然如該槍於購買時即已壞掉，依一般常情觀之，即與廢鐵或玩具無異，被告豈會花1萬5000元之價格予以購入？嗣後，被告雖改稱於購買該槍彈時曾經試射，已知該槍彈並無殺傷力，但查上開槍彈均具有殺傷力，並未壞掉，已如前述；且被告至被害人家中，並未對被害人言語便對被害人逕行開槍射擊，被告開槍之位置距離被害人僅約1步等情，業據證人即被害人甲○○於原審法院審理中陳述綦詳（見原審法院96年3月28日審判筆錄）。被告於如此短之距離連開5槍，在客觀上，其有致被害人於死之犯意，昭然若揭。倘被告如其所辯早知該槍無法擊發僅有恐嚇之犯意，理當取出槍枝後進行言語或行動之恐嚇，方能使被害人心生恐懼，其不發一語逕行開槍，被害人立可查知該槍枝無法擊發，豈有可能心生畏懼？況被告開槍完畢後即因心情緊張將槍彈丟棄於現場後逃逸，設被告已知該槍無殺傷力，對於子彈無法擊發掉落地面之事應有所預見，何以如此緊張致丟棄槍彈於現場？被告辯護人辯稱被告係因槍彈無法擊發，本於拋棄廢棄物之認知將之棄於現場，惟該槍、彈係被告花費15,000元購得，業據被告自承無訛，世上又豈有人願意花費如此代價購買「廢棄物」？而被告到現場後，因發覺該槍彈無法擊發，即如被告辯護人所述，本於拋棄廢棄物之認知將之棄於現場（按此係被告之認知，實際上該槍枝具殺傷力），則其如果於事前即已明知該槍已經壞掉或無殺傷力，應於事前即已基於拋棄「廢棄物」之認知而予丟棄，又豈會帶至現場，於無法擊發後始棄置之理？又被告如果於事前即已明知該槍已經壞掉或無殺傷力，仍予珍惜不願意棄置，其至案發現場僅有恐嚇之意，則其於連開5槍後，又豈會將之丟棄於現場之理？被告其所辯均與常理有違，顯係卸責之詞，不足採信。足認被告主觀上認為該槍彈可正常擊發，故一進入被害人家中便持槍對被害人射擊，待發現該槍無法擊發，一時緊張，認為該槍枝已經壞掉，並無珍惜之必要，始事後基於拋棄「廢棄物」之認知而予丟棄，是被告殺人及持有槍彈之犯意，亦堪以認定。
(三)被告殺人之犯行因扣案槍彈無法擊發而未遂，而本件扣案槍彈無法擊發之原因，係子彈較槍管彈室之內徑小，致子彈未置於適當位置故未擊發，有內政部刑事警察局96年1月25日刑鑑字第0960006886號函在卷可稽（附於原審法院卷準備程序筆錄之後）。然子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈室之位置，子彈仍有可能固定於後座膛壁，使撞針得以擊中底火皿而可擊發，業據證人即本件槍彈之鑑定人 陳顯明 於原審法院審理中到庭證述明確（見原審法院96年4月18日審判筆錄）。查被告於開槍射擊時係一隻手拉槍機，一隻手扣扳機，亦經證人甲○○證述歷歷，是被告所為，仍有使子彈上膛擊發之可能，客觀上並非全無危險，與不能未遂之情形有間，應屬障礙未遂，併此指明。
(四)本院為求慎重起見，經被告辯護人聲請，送內政部警政署刑事警察局，將原經鑑驗後剩餘之子彈3發，以扣案之改造槍枝為實彈鑑定，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑子彈3顆經裝填至扣案改造手槍測試時，撞針會在子彈底部留下痕跡。」，有該局96年7月30日刑鑑字第0960109921號函附於本院卷可證（本院96年8月10日收文），更足見該槍之機械性能良好，撞針功能正常並未壞掉，如於扣板機時撞針撞擊正確位置，即能擊發，再依該函附之照片觀之，撞針均打擊在子彈底部之底火邊緣致不能擊發，益證證人即本件槍彈之鑑定人陳顯明於原審法院審理中到庭證述所稱「本件扣案槍彈無法擊發之原因，係子彈較槍管彈室之內徑小，致子彈未置於適當位置故未擊發」之情節與事實相符。至內政部警政署刑事警察局96年1月25日刑鑑字第0960006886號函雖稱該扣押子彈彈底並無明顯之撞擊紋痕，惟實際上依卷附之照片，即原審卷第16頁所示，確有撞擊痕跡存在，此部分應係鑑定機關未就該部分予以實彈鑑定，不敢貿然推測所致，但仍不影響本院之認定，併予敘明。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告之辯解均不足使本院形成被告無罪之合理懷疑，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項未經許可持有子彈罪及。被告同時持有前開槍彈，係1行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告並非於持有槍枝之始即有犯殺人未遂罪之意，故其所犯殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告已著手於殺人之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，被告行為時易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2項、第3項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元
300元即新臺幣900元折算1日，勞役期限不得逾6月。惟修正後之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000折算一日。但勞役期限不得逾1年」，罰金罰鍰提高標準條例第2條則刪除，兩相比較，以修正後之規定較有利於被告，應依新法諭知罰金部分易服勞役之折算標準。被告於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條亦於95年7月1日公布施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之刑法規定，雖以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。但因本案被告所處之刑合併結果均未逾20年，不論依修正前或修正後之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後之規定處斷。至修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併予敘明。
四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告擁槍自重，對社會安全威脅甚大，又持槍欲殺被害人，且於短距離連開5槍，殺意甚堅，足見惡性非輕，犯罪後否認犯行態度不佳，惟念被害人已表明原諒被告不予追究，且其係因被害人積欠大筆債務，一時激憤方鑄成大錯，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處殺人未遂部分有期徒刑6年；未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍部分有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元；並定其應執行刑為有期徒刑9年，併科罰金新臺幣5萬元。再就罰金易服勞役部分，審酌被告之職業為服務業，學歷為高中畢業，家境為小康及其犯罪之情狀等，諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。並以扣案之仿BERETTA廠84型具殺傷力之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈3顆均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。及敘明扣案之改造子彈2顆已因鑑定需要而試射擊發，火藥部分燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，無庸宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪已逾有期徒刑1年
6月，且分別為該條例第3條第1項第4款、第15款所規定不予減刑之罪，不予以減刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月13日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。