裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年金上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度金上訴字第4號上訴人即被告己○○選任辯護人 林石猛 律師
林岡輝 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人張宗琦律師上訴人即被告丁○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 許龍升 律師
吳春生 律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16376號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3434號），本院判決如下：
主文原判決關於己○○對有價證券之行情之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾暨定執行刑部分及丁○○、丙○○部分均撤銷。
其他上訴駁回（乙○○部分及己○○偽造有價證券部分。）己○○對有價證券之行情之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
己○○上開撤銷改判所處有期徒刑玖月，與偽造有價證券上訴駁回部分所處有期徒刑叁年貳月，應執行有期徒刑叁年捌月。偽造之票號EB0000000號本票壹紙，沒收之。
丁○○共同商業負責人，明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
丙○○共同商業負責人，明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、己○○係依證券交易法發行股票之「榮睿生物科技股份有限公司」（股票代號：4113，下稱：榮睿公司）之董事長，乙○○為己○○之妻，係該公司管理部協理，負責公司總務、人事業務並批示相關財務、會計事務。己○○於民國91年6月28日，為籌措自己需用及認購榮睿公司增資股之股款，以榮睿公司辦理現金增資為由，向華南銀行東苓分行申辦新台幣（下同）3千萬元之個人信用貸款，經該分行承辦員 王福來 送請總行審查後批覆之貸款條件，己○○須提供榮睿公司簽發、己○○背書之3千萬元本票、榮睿公司活期存款3千萬元之存摺及取款憑條交該行保管，作為確保債權之擔保。己○○、乙○○明知榮睿公司依財政部發布之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」第11條、第12條規定，公開發行公司擬為他人提供保證者，應依該準則訂定「背書保證作業程序」，經董事會決議通過後，送各監察人並提報股東會同意，方得對外提供保證，竟共同意圖為自己之不法利益及偽造有價證券之犯意聯絡，未經董事會決議通過，即推由乙○○，逾越其保管使用榮睿公司大小章之權限，逕以榮睿公司大小章蓋於取款條及簽發票號：EB0000000號、金額
3千萬元、發票日：91年8月19日之本票（下稱系爭本票）
1紙，並在本票背面蓋印己○○之章表示以己○○名義背書之意後，交由華南銀行東苓分行作為其個人信用貸款之擔保，行使偽造之有價證券而為違背任務之行為。華南銀行東苓分行隨即撥款3千萬元至己○○設於該分行個人帳號：
000-00-0000000號帳戶內，己○○並接連於92年2月26日、92年8月27日、93年2月17日辦理貸款展期，至93年8月
18、19日，己○○未依約清償該筆貸款剩餘本金1920萬元，華南銀行東苓分行提示上開本票未獲兌現，為確保債權，遂依約定將榮睿公司在華南銀行東苓分行000000000000號帳戶內之存款1883萬1880元，用以抵銷己○○個人上開之借款本息及違約金，致生損害於榮睿公司之財產。
二、緣榮睿公司於93年度上半年虧損約3千餘萬元，己○○恐公司股價每股淨值將低於5元，股票買賣有被預收款券處置（全額交割）之虞，乃極力尋找提昇公司股價之方法。詎己○○明知榮睿公司於93年6、7月間，並無進、銷貨事實，竟分別與丁○○、戊○○、丙○○、 鄒生財 （通緝中）、 林慶章 、 項秀夫 共同基於填製不實會計憑證違反商業會計法之犯意聯絡，透過丁○○、戊○○及鄒生財等人，分別與資本額僅1百萬元之「三之企業有限公司」（下稱三之公司，登記負責人甲○○）實際負責人丙○○，及資本額僅3百萬元之「捷均實業有限公司」（下稱捷均公司，登記負責人 何振豐 ）實際負責人林慶章、項秀夫（均經原審判決確定），明知雙方間並無BT878晶片之買賣交易，仍訂立虛偽不實之買賣契約，並由丙○○開立5月份20張、6月份10張之BT878晶片銷貨發票之不實會計憑證後交由榮睿公司（含稅金額4500萬522元）而行使之；再由不知情之榮睿公司員工開立銷售BT878晶片之銷貨發票計12張（含稅金額4726萬2456元）予捷均公司。己○○明知上情，竟為抬高集中市場榮睿公司之股價，超出上開違反商業會計法之犯意聯絡另基於對有價證券之行情為虛偽之記載而散佈於眾之犯意，使不知情之榮睿公司員工，將前述不實之買入、賣出交易以應付帳款及應收帳款項目，於榮睿公司帳簿、傳票為虛偽之記載，繼之於同年7月11日，在奇摩股市時報-快訊報導「榮睿公司6月份營收0.5億元，較去年同期增加96.81%」訊息，復於同年7月20日在公開資訊觀測站發布上列營業額劇增之不實資料，而對該公司有價證券行情之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾。
三、案經法務部調查局高雄市調處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦。
理由
壹、證據能力之論述：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人王福來、證人即共同被告丁○○、戊○○、丙○○、鄒生財、林慶章、項秀夫於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按拒絕證言權，乃專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及刑事訴訟法第186條第2項規定法院之告知義務（告知證人得拒絕證述），皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效（例如得拒絕證言之證人，如法院未告知得拒絕證言，其具結後為虛偽陳述，仍因未經合法具結，而不構成刑法偽證罪），故違反告知義務之證人於具結後所為證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。經查：證人即共同被告丁○○、項秀夫於偵查中係具結後而為證述，均有偵訊筆錄可稽，檢察官雖未告知得拒絕證言，然依前述說明，對於其他共同被告而言仍有證據能力。
貳、認定被告有罪之證據及理由：
一、犯罪事實一部分：訊據被告己○○對於以個人名義向華南銀行申辦3千萬元信用貸款乙節固供陳不諱，被告乙○○亦不否認未經榮睿公司董事會決議即簽發榮睿公司帳戶之取款條、系爭本票，並交予華南銀行之事實，惟均否認有何背信及行使偽造有價證券犯行，被告己○○辯稱：伊係申辦信用貸款，並非擔保放款，信用貸款之利息較高，並不需要提供本票擔保，交付榮睿公司之3千萬元本票並非貸款之條件，何況係伊個人融資豈須開立公司之本票作擔保。且伊當時人在國外，亦不知要簽發系爭本票這件事云云；被告乙○○則以：東苓分行之襄理庚○○於己○○貸款核撥後，正值己○○出國之際，庚○○表示為了配合總行的貸款作業流程，要求伊簽發系爭本票，因庚○○表示並未填載發票日，華南銀行不會提示該本票，伊當時所交付之本票，既未填載發票日，乃屬擔保票，伊認為沒有兌現的問題，而且發票行為尚未完成為無效票，所以才在本票上蓋章云云，惟查：
㈠、本件被告己○○於91年6月28日，為籌措自己需用及認購榮睿公司增資股之股款，乃以榮睿公司辦理現金增資為由，向華南銀行東苓分行申辦3千萬元之個人信用貸款，經該分行承辦員王福來送請總行審查後批覆之貸款條件，己○○須提供榮睿公司簽發、己○○背書之3千萬元本票、榮睿公司活期存款3千萬元之存摺及取款憑條交該行保管，作為確保債權之擔保，嗣由乙○○以其保管之榮睿公司大小章蓋於取款條及簽發系爭本票，並以己○○名義背書後交由華南銀行作為其個人信用貸款之擔保，華南銀行東苓分行隨即撥款3千萬元至己○○設於該分行個人帳號：000-00-0000000號帳戶。己○○並接連於92年2月26日、92年8月27日、93年2月17日辦理貸款展期，至93年8月18、19日，己○○未依約清償該筆貸款剩餘本金1920萬元，華南銀行東苓分行為確保債權，遂將榮睿公司華南銀行東苓分行000000000000號帳戶存款1883萬1880元，用以抵銷己○○個人借款本息及違約金之事實，業據證人王福來於調查站訊問中證述明確（見93年度偵字第16376號卷，下稱偵卷一，第214至217頁），證人王福來在原審中並證稱：本件己○○貸款之榮睿公司的本票是要撥款的那一天下午3點，乙○○親自拿來我們銀行的，日期、金額及發票人的印鑑是送過來的時候填好的，本票後面有己○○的背書。只要核對印鑑正確，我們就撥款，發票日有要求是在票拿過來的同一天等語（原審卷第453至455頁）。並有華南銀行東苓分行93年8月23日（93）華東苓放字第195號函附貸款資料（含授信申請書、補充說明書、EB0000000號本票影本、華南銀行東苓分行93年8月25日（93）華東苓放字第196號函附華南銀行存摺類存款取款憑條
1紙、榮睿生物科技股份有限公司91年現金增資認股繳款書
4紙、華南商業銀行轉帳支出傳票1紙、抵銷通知函1紙在卷可佐。
㈡、被告乙○○雖辯稱：伊係依華南銀行襄理庚○○之要求，表示交付未填載發票日之系爭本票僅係供擔保，沒有提示兌現問題，才蓋章簽發系爭之本票，且庚○○亦因承辦本件貸款不當向伊收取系擔保本票，過程有瑕疵而遭調職云云，然證人庚○○於原審、本院審理時證稱：本件被告之申辦貸款，伊並非承辦人，相關貸款業務伊均未接觸，亦未曾收受乙○○交付之系爭本票。且伊職務調動係銀行例行調動，與被告的貸款案無關係等語（見原審卷二第444頁、本院卷第165至167頁）。而證人王福來亦於偵查中證稱：庚○○沒有參與本件己○○貸款案之授信過程等語（見偵一卷第239頁），參以庚○○於91年度於華南銀行東苓分行擔任之職位為擔任外匯、保管箱、匯兌及會計之主管，有華南銀行東苓分行95年3月16日華東苓存字第95083號函在卷可憑，可見在己○○於91年本件貸款時，證人庚○○並不負責此部份業務，被告乙○○上開辯解已屬無據。又華南銀行總行確實批示本件貸款需「徵求榮睿公司3千萬元本票，並經由己○○背書」字樣，已如前述，證人庚○○亦於原審審理時證稱：銀行要求客戶提出備償票，係於客戶借款到期時作為還款之用等語（見原審卷二第446頁），證人王福來亦證稱：若客戶提供之備償票並未填載發票日，亦會由客戶填載授權書授權銀行填寫，本件並沒有填寫金額、發票日之授權書等語（見原審卷二第455頁）。是知備償票確實有其擔保貸款到期清償之作用， 衡情 ，華南銀行總行既批示意見，由貸款人提供本票供償還借款之擔保，則華南銀行相關承辦人員豈可能在未經發票人授權填載發票日之情況下，收受一未填具法律上應記載事項之本票供貸款之擔保，尤其證人王福來亦於原審審理時證稱：客戶提供之票據，會先由存款部門負責核對票據之印鑑、發票日、金額，確定是否符合規定等語（見原審卷二第451頁）。益徵系爭本票應已蓋章並填具發票日、金額等而完成發票行為，否則，倘係一尚未完成發票行為之無效票據，要無可能經由授信部門等相關承辦人員審核通過而率予核撥貸款。是被告乙○○所辯顯與常理有悖，尚難採信。
㈢、被告己○○辯稱：本件係無擔保之信用貸款，交付3千萬元本票並非貸款之條件，何況伊當時人在國外，亦不知有簽發
此一張本票云云，然觀之卷附授信申請書之總行批示欄（見市調卷第38頁背面、第41頁、第43頁、第45頁）、補充說明書（見市調卷第40頁、第44頁），均載有「徵求榮睿公司
3千萬元本票，並經由己○○背書」字樣。證人即華南銀行東苓分行行員王福來亦於偵查中證稱：東苓分行在收到榮睿公司增資股款的繳款書、榮睿公司簽發之3千萬元本票（經己○○背書）、活期存款3千萬元存摺及取款憑條後，才撥款到己○○個人帳戶等語（見偵一卷第238至240頁）。參諸華南銀行東苓分行確持有榮睿公司簽發之票號：
EB0000000號、金額3千萬元本票，其上並確有己○○之背書，有上開本票影本附卷可稽（見市調卷第46頁）。是知，己○○於提出貸款申請時雖未提出提供榮睿公司之3千萬元本票為貸款之條件，然於華南銀行總行審核本件貸款過程中，曾批示被告己○○必須提供榮睿公司之本票並由己○○背書，華南銀行東苓分行亦在被告己○○提供完足條件後始撥付貸款。再者，證人己○○在調查站接受詢問時亦證稱：總行審查意見有要求須徵求榮睿公司簽發3千萬元之本票並經由被告己○○背書，我通知己○○本人，總行已核准，要他準備榮睿公司增資股款之繳款書、榮睿公司簽發之三千萬元本票且由己○○背書，活期存款三千萬元之存摺及取款憑條本行保管作為確保債權之擔保等語（偵一卷第215頁），衡情，本件係被告己○○個人信用貸款，其既已知貸款銀行所要求之擔保條件包括提供榮睿公司簽發之三千萬元本票，縱其於上開申辦貸款之時間人在國外，亦會授意其妻即被告乙○○配合華南銀行之貸款作業程序，簽發系爭本票提供予華南銀行供擔保，以順利取得華南銀行核撥之貸款，是被告己○○前揭所辯系爭本票並非供本件信用貸款擔保用，及伊當時人在國外並不知有簽發系爭本票之事等情，顯不足採。
㈣、綜上，被告己○○、乙○○上開犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：訊據被告丁○○就上開其與戊○○共同居間介紹三之公司、捷均公司與榮睿公司間開立不實進銷項發票等事實均坦承不諱。訊據被告己○○固不否認榮睿公司製作向三之公司購買BT-878晶片之進項傳票、開立銷售BT878晶片之銷貨發票計12張（含稅金額4726萬2456元）、製作銷項傳票，並由榮睿公司員工依上開進銷項金額製作榮睿公司
93年1月至6月之本期損益表等事實，惟否認有何違反證券交易法、商業會計法等犯行；被告丙○○固坦承認識三之公司之負責人甲○○，惟否認有何違反商業會計法之犯行，被告己○○辯稱：榮睿公司與三之公司、捷均公司實際上有BT-878晶片之買賣交易，伊請丁○○幫忙時就有說公司要有正常的繳稅憑證，營運正常，才與與它談交易，並無為假交易之情事。公開揭露之訊息亦係依主管機關規定而為，不是伊主動提供消息給奇摩股市時報，並無散佈不實訊息之故意云云；被告丙○○則辯稱：三之公司之實際負責人是甲○○，亦未幫甲○○領取三之公司的發票，伊於93年間就另外成立一家公司，並不是三之公司的負責人，本件三之公司與榮睿公司間之交易狀況，伊並不知情云云；惟查：
㈠、被告己○○明知榮睿公司於93年6、7月間，並無進、銷貨事實，透過被告丁○○及戊○○及鄒生財等人，分別與資本額僅1百萬元之三之公司實際負責人被告丙○○、資本額僅
3百萬元之捷均公司實際負責人林慶章、項秀夫2人訂立不實之買賣契約，並由被告丙○○開立5月份20張、6月份10張之BT878晶片銷貨發票之不實會計憑證後交由榮睿公司（含稅金額4500萬522元）；榮睿公司亦開立銷售BT878晶片之銷貨發票計12張（含稅金額4726萬2456元）予捷均公司之事實，除據被告丁○○在原審、本院審理中供承明確，並據證人即同案被告戊○○於原審審理時證述在卷（原審卷第51
0頁），參酌證人即共同被告林慶章於調查局詢問時證稱：伊與項秀夫是捷均公司實際負責人，93年7月間項秀夫表示，鄒生財有門路可以用假買賣之方式開立進銷項發票，製造捷均公司的營業績效，嗣後決定向榮睿公司購買BT878晶片造假公司營運業績等語（見偵卷一第39頁）；其在偵查中亦證稱：捷均公司實際上並沒有支付貨款給榮睿公司，榮睿公司也沒有交付BT878晶片給捷均公司。榮睿公司有做假的買賣契約書及發票給捷均公司。捷均公司與榮睿公司並沒有實際買賣BT878晶片等語（偵一卷第64、65頁）。另證人即共同被告項秀夫（冒名 呂傳世 應訊）於調查局詢問時供陳：伊與林慶章共同負責處理捷均公司之業務，榮睿公司與捷均公司實際上並無生物晶片買賣交易，都是作帳用的等語（見偵一卷第52至53頁），在偵查中亦證稱：榮睿公司與捷均公司並沒有實際的BT878晶片之買賣交易，捷均公司取得之發票是為作帳用的等語（偵一卷第78、79頁）。已足認榮睿公司與三之公司、捷均公司間並無實際之BT878晶片買賣交易，所開立之銷售發票均內容不實。並有財政部台北市國稅局中南稽徵所93年9月8日財北國稅中南營業一字第0930031877號函附三之企業有限公司93年1月至6月營業稅進銷項申報資料、榮睿生物科技股份有限公司與三之公司買賣合約書、三之公司開立之發票共30紙、榮睿公司會計傳票（進項、銷項）扣案、榮睿公司開立銷售BT-878晶片銷貨發票12張（一式三聯）扣案可資佐證。
㈡、榮睿公司將三之、捷均公司之買入、賣出交易乙節以應付帳款及應收帳款項目，記載於榮睿公司帳簿、傳票，繼之於同年7月11日，在奇摩股市時報-快訊報導「榮睿公司6月份營收0.5億元，較去年同期增加96.81%」，復於同年7月20日在公開資訊觀測站發布上列營業額劇增之資料，亦有扣案榮睿公司會計傳票（進項、銷項）、榮睿公司93年1月至6月損益表扣案、奇摩股市資料影本、榮睿公司公開資訊觀測站7月重大訊息即7月20日重大訊息之詳細內容載明資料影本存卷可證。
㈢、被告己○○雖辯稱：榮睿公司與三之公司係實際交易，所公佈之訊息亦係依主管機關規定而為，並無主動散布之故意云云。然三之公司並無生產晶片之業務，亦無生產之晶片之設備之事實，業據證人即共同被告丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第567頁），證人即共同被告丁○○亦於偵查中證稱：93年6月間己○○請我幫忙找能配合他作進貨及銷貨營業額之廠商以增加公司業績，我透過戊○○尋找，事後由己○○與戊○○聯絡，戊○○即幫己○○找到進貨廠商「三之公司」及銷貨廠商「捷均公司」進行晶片買賣，後來我才知道那是假買賣，為了炒作榮睿公司的股票等語（見偵一卷第184頁）；證人即共同被告戊○○另於偵查中證稱：
三之公司、榮睿公司、捷均公司間並沒有銷貨的事實，並未交易，亦未付款等語（見偵一卷第148頁），其於原審審理時亦證稱榮睿公司、三之公司與捷均公司虛偽交易乙節無訛（見原審卷二第512頁）。衡情，丁○○、戊○○二人均與己○○並無仇隙，且本件虛偽交易之事實，對於渠等亦屬不利，要無必要為誣攀被告己○○證述對自己不利之事實。證人 林秀樺 雖於原審審理時證稱：被告己○○曾經拿過晶片給伊，己○○表示要作晶片的買賣，伊上網搜尋晶片之相關資料後，交予己○○等語（見原審卷二第636頁），然其亦證稱：伊向己○○表示，公司研發人員沒有關於晶片的知識背景，沒辦法作開發，事後榮睿公司是否從事BT878晶片之交易，伊不知情等語（見原審卷二第637頁），足見榮睿公司是否確實與三之公司、捷均公司實際進行晶片交易，尚難僅以證人林秀樺之證詞即為有利被告己○○之認定。又上市公司必須於公開資訊觀測站揭露公司資訊固係主管機關所規定，然其立意係使上市公司之資訊透明化，上市公司本需誠實揭露，榮睿公司與三之公司、捷均公司並無實際交易，已如前述，參之證人 林明豐 在偵查中亦證稱：每一次訊息資料發出前，都是由公司內員工先行製作底稿，經由己○○親自簽名後才發布等語，是被告己○○明乎此，仍使不知情之公司員工，將此一記載於會計帳簿之不實資訊對外揭露，自屬對有價證券行情之重要事項為虛偽記載而散布於眾，要難僅以揭露資訊係依主管機關規定，非其主動提供資料而認其無散佈不實訊息之故意。
㈣、被告丙○○雖辯稱：伊曾與甲○○合夥成立三之公司，於93年1月已拆夥另組公司等語，然證人甲○○於偵查中證稱：
係丙○○於92年5月間向伊索取身分證，以其名義成立三之公司，伊僅是名義負責人，實際負責人為丙○○等語（見偵一卷第120頁），被告丙○○所辯已屬無據。況且其於調查局詢問時亦自承：榮睿公司與三之公司簽訂之晶片買賣契約書，係某位不知名男子打電話到天燁公司表示要傳真資料，由於天燁公司沒有傳真機，三之公司職員 林小蘋 就請該男子聯絡我，我請該名男子傳真至我租屋處所，之後該名男子傳真晶片買賣契約給我等語（見偵一卷第271頁）。是知，傳真晶片買賣契約書之人係打電話到天燁公司，倘被告另成立之天燁公司已與三之公司無關，則應請該名男子與甲○○聯繫，怎會請該人聯絡被告，甚至傳真至被告租住處。參以，被告自承曾前往德信會計師事務所拿取三之公司93年5、6月份之營業用發票，其雖辯稱發票已由甲○○取走，然此部份事實被告並未能提出相關證據以供查證，自難遽信其辯解可採。
㈤、綜上，被告 黃連成 、丁○○、丙○○分別簽立不實之BT-878晶片買賣契約，進而由丙○○開立三之公司之銷項發票予榮睿公司，嗣由榮睿公司不知情之員工開立銷項發票予捷均公司之事實；被告己○○利用不知情之榮睿公司員工將上開不實進銷項記載於榮睿會計傳票、損益表，並將該項不實資訊之發布公開網站，均可認定。渠等犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、犯罪事實一部份：
１、被告己○○、乙○○意圖為自己之利益，明知以榮睿公司簽發票據為他人保證，須經公司董事會決議同意方得為之，竟未得榮睿公司董事會之同意，即推由乙○○逕自簽發榮睿公司之本票，用以擔保己○○於91年6月28日向華南銀行東苓分行申辦3千萬元之個人信用貸款，嗣己○○未依約清償該筆貸款剩餘本金，華南銀行東苓分行提示上開本票未獲兌現，遂將榮睿公司在華南銀行東苓分行帳戶內之存款，用以抵銷己○○個人上開之借款本息及違約金，致生損害於榮睿公司，業如前述，核渠等所為均係犯刑法201條第1項之偽造有價證券罪及同法第342條第1項之背信罪。被告己○○、乙○○於91年6月28日辦理貸款交付榮睿公司本票後，於借款到期後仍以系爭本票向華南銀行辦理展期，其多次展期之行為，係基於同一背信目的之接續行為，為接續犯，僅成立一背信罪。被告乙○○逾越其保管榮睿公司大小章之權限而盜用公司大小章，係偽造有價證券之部分行為；行使偽造有價證券之低度行為，復為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告己○○與乙○○就上開背信、偽造有價證券犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。本件被告己○○、乙○○所犯上開背信、偽造有價證券等罪具有牽連犯之關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之偽造有價證券罪處斷（查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開背信、偽造有價證券等2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之偽造有價證券罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。），公訴意旨漏未論及被告己○○、乙○○偽造有價證券罪部分，然與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
２、公訴意旨認被告己○○、乙○○犯罪事實一部份係犯證券交易法第171條第1項第3款之罪，然被告己○○於91年6月間辦理貸款，嗣於92年2月26日、92年8月27日、93年2月
17日辦理貸款展期，被告己○○最後一次辦理貸款展期時，當時有效之（89年7月19日修正）證券交易法第171條並無「三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」之刑罰規定。被告於行為後（93年4月28日修正）證券交易法第171條第1項第3款雖新增上開規定，嗣又於95年5月30日修正，規定應處有期徒刑3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下之罰金。比較其行為時刑法背信罪之規定之刑度僅為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，顯較裁判時之證券交易法規定為輕，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時刑法第342條第1項之背信罪論處，公訴意旨所援引之法條，尚有未合，惟基本事實相同，起訴法條應予變更。
㈡、犯罪事實二部分：
１、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告黃連成係榮睿公司之董事長、被告丙○○係三之公司之實際負責人，經由具共同犯意聯絡之丁○○居間促成，渠等分別簽立不實之BT-878晶片買賣契約，進而由丙○○開立三之公司之銷項發票予榮睿公司，嗣由榮睿公司不知情之員工開立銷項發票予捷均公司，被告己○○另基於違反證券交易法之犯意，命不知情之榮睿公司員工將上開不實進銷項登載於榮睿公司帳冊並製作損益表，復將之公佈於公開網站，亦如前述。是核被告己○○所為，係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知為不實事項而填製會計憑證罪、證券交易法第174條第1項第2款之對有價證券之行情重要事項為虛偽之記載而散佈於眾、同條項第5款於發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票為虛偽之記載罪（起訴書所援引之法條雖為同條項第4款，惟觀之起訴犯罪事實係記載第5款之要件，起訴書援引之法條顯係誤載，無須另為變更起訴法條，附此敘明）。被告己○○先後2次將虛偽不實之有價證券行情重要事項公開散布於眾，2次散布於眾之行為乃於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認係接續犯。被告丁○○、丙○○所為，均係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知為不實事項而填製會計憑證罪（按商業會計法第71條第1款之處罰規定，與刑法第215條所規範之犯罪態樣相同，即係後者之特別法，依特別法優於普通法，自應優先適用商業會計法第
71條第1款之填製不實會計憑證罪處斷，而無適用刑法第
215條之餘地）；被告己○○、丁○○、丙○○與戊○○、林慶章、項秀夫間就違反商業會計法犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告丁○○雖非商業負責人，然其與有商業負責人身分之己○○、丙○○、林慶章、項秀夫有犯意聯絡，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯，並減輕其刑（按刑法第31條業於95年7月1日修正公布施行，修正後之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，較之修正前係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，顯較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第31條第1項規定減輕其刑）。己○○利用不知情之榮睿公司員工開立榮睿公司BT878晶片之銷項發票、製作進銷項發票、損益表，並將不實事項散佈於眾，為間接正犯。被告己○○所犯發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票為虛偽之記載罪，為對有價證券之行情重要事項為虛偽之記載而散佈於眾罪所吸收，不另論發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票為虛偽之記載罪。上開違反商業會計法（明知不實而填製會計憑證或記入帳冊罪）、證券交易法第174條第1項第2款之對有價證券之行情重要事項為虛偽之記載而散佈於眾罪等犯行間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一情節較重之對有價證券之行情之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾罪論處。
２、按商業會計法第71條之規定已於95年5月24日將該條法定刑，其中併科罰金部分原15萬元，修正提高為60萬元，經綜合比較，應以84年5月19日修正之商業會計法較有利於被告。
３、被告己○○所犯行使偽造有價證券、違反證券交易法犯行間，犯意各別、行為互殊、罪名有異，應分論併罰。
四、原審就被告乙○○部分及被告己○○偽造有價證券部分，因分別依刑法第201條、商業會計法第71條第1款之規定，並以被告乙○○係因協助其夫即被告己○○順利取得華南銀行貸款，始逾越權限擅自開立榮睿公司之本票，且其本身並未本件貸款擔任保證人，其犯罪之地位不僅居於次要，甚至幾無獲有貸款之利益，故就被告犯罪之原因及環境，客觀上足以引起一般同情，然其所犯之偽造有價證券罪名，乃係3年以上10年以下有期徒刑之罪，如科處法定最低度之刑尚嫌過重，其犯罪之情狀不無可憫之處，情輕法重爰依刑法第59條之規定（刑法第59條部分修正條文僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），酌予減輕其刑。及審酌被告己○○、乙○○身為榮睿公司之董事長及財務部協理，竟利用其職務之便，開立榮睿公司之本票擔保己○○個人之借款，致榮睿公司受有損害，惟念被告己○○已將榮睿公司被抵銷之存款返還，所為危害已有減輕，被告乙○○在整體偽造有價證券犯罪過程居次要地位等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑3年2月，被告乙○○有期徒刑2年。並審酌被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮致罹本罪，信經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新（緩刑部分逕用新法，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），並就偽造之票號EB0000000號本票1紙，敘明係偽造之有價證券，應依刑法第205條之規定，併予宣告沒收。本院認原判決就被告乙○○部分及被告己○○偽造有價證券部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當。被告己○○、乙○○上訴意旨均矢口否認犯罪，並不足取，上訴為無理由，應予駁回。
五、原審就被告己○○對有價證券之行情之重要事項為虛偽記載而散佈於眾部分及被告丁○○、丙○○部分為論罪科刑判決固非無見，惟㈠原判決依刑法第31條規定認被告丁○○亦為共同正犯，然疏未審酌刑法第31條已於95年7月1日修正公布施行，應比較新舊法而適用較有利於被告之修正後刑法第31條第1項予減輕其刑，尚有未洽，㈡原判決就被告己○○、丁○○、丙○○所處之有期徒刑未及適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定予減刑，亦有未洽，㈢原判決對被告己○○先後2次在奇摩股市時報、公開資訊觀測站散布不實有價證券行情重要事項之行為係接續施行之接續犯關係疏未論及，亦有未洽，㈣原判決就被告己○○所犯證券交易法第174條第1項第5款之發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票為虛偽之記載罪，與同條項第2款之對有價證券之行情重要事項為虛偽之記載而散佈於眾罪間係階段行為吸收關係亦疏未論及，同有未合。被告己○○、丙○○上訴意旨均矢口否認犯罪、丁○○上訴意旨請求予緩刑宣告，雖均未指摘及此，但原判決關於被告己○○對有價證券之行情之重要事項為虛偽記載而散佈於眾部分及被告丁○○、丙○○部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於被告己○○對有價證券之行情之重要事項為虛偽記載而散佈於眾暨定應執行刑部分及被告丙○○、丁○○部分予撤銷改判。爰審酌被告己○○明知並無實際交易，竟製造不實之營業收支，虛開發票，進而為圖拉高榮睿公司之股價，將不實之營業收支公佈於眾，所為影響證券交易市場甚鉅，犯後復未坦承犯行，被告丙○○身為公司實際負責人，明知並無實際買賣交易，竟虛開發票予被告己○○之公司，被告丁○○明知並無實際交易，竟居間介紹促成榮睿公司等間製造不實之營業收支，虛偽不實開立進銷項發票，所為對商業交易秩序危害非輕，惟被告丁○○犯後坦承犯行，被告丙○○未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第3、5、6項所示之刑。另被告己○○上開犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法予減刑為有期徒刑玖月，並就減得之刑與前揭上訴駁回所處有期徒刑3年2月（偽造有價證券）部分，依修正前刑法51條第5款規定定應執行刑（被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年
7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法自以適用舊法對被告己○○較有利，是定執行刑部分應依修正前刑法第51條第5款規定）。又被告丁○○、丙○○犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法予分別減刑為有期徒刑1月又15日、3月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準（被告丁○○部分，就易科罰金、刑法第31條（新法增列「得減輕其刑」）之規定新舊法綜合比較結果以新法對被告較有利應一體適用新法即修正後刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金折算標準。被告丙○○部分則就刑法第41條第
1項前段比較新舊法，以適用修正前舊法對被較有利，自應適用修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金折算標準）。末查，被告丁○○前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件其犯行僅係居間介紹促成公司填製不實會計憑證，犯罪情節較輕，本院認其經此偵審程序教訓，已知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年（緩刑部分逕用新法，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），以啟自新。
六、不另為無罪部分：公訴意旨認被告丁○○、丙○○與被告己○○有共同違反證券交易法犯罪之犯意聯絡及行為分擔，然渠等均非榮睿公司之員工或股東，公訴人並未能舉證榮睿公司股價之漲跌對渠等有何利害關係，其等就證券交易法所定之發行股票公司發行人於帳簿、財務報告文件有虛偽記載及對有價證券行情重要事項為虛偽記載而散佈於眾等行為與被告己○○間有何犯意聯絡，尚難認渠等與己○○就發行人於帳簿、財務報告文件有虛偽記載、證券交易之行情之重要事項散佈於眾之間有何犯意聯絡及行為分擔，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與渠等上開違反商業會計法部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，證券交易法第174條第1項第2款、第5款、84年5月19日修正之商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、第201條第1項、第342條第1項、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第51條第5款，修正前刑法第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月13日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪之法條證券交易法第第174條有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：
一、於依第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散佈於眾者。
三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害者。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件者。
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：
一、律師對公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書者。
二、會計師對公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明者。
犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第二項第二款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
商業會計法第71條（95年5月24日）商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。商業會計法第71條（84年5月19日修正）商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。