裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第373號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第三七三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第一七七四號，中華民國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十七年度偵續字第二四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○父子二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國（下同）八十四年十一月一日起，由乙○○對丁○○佯稱：願提供其位於高雄市○○區○○路○○○號土地及房屋 乙棟 設定第一順位抵押予丁○○，向丁○○借款新台幣（下同）二百三十六萬元，並前後簽發其所有第一商業銀行南高雄分行（以下簡稱一銀南高雄分行）第０一六九八五號帳號，票號0000000、0000000、0000000號，票金額分別為二十二萬、二十五萬、四十萬元之支票三張；及甲○○所有高雄市第一信用合作社前鎮分社（以下簡稱高市一信前鎮分社）第一三六二－四號帳號，票號0000000、0000000、0000000號，票面金額分別為六十萬、六十四萬、二十五萬元之支票三張（共六張支票）交丁○○收執，以取信丁○○；丁○○不疑有詐，乃依如數交予上揭金額。詎該支票屆期均遭拒絕付款，且 王泰順 亦拒不將渠所有上開房地設定抵押予丁○○，經丁○○多次催告，乙○○均藉故推辭；其後乙○○更於八十六年七月三十一日，將其所有位於高雄市○○區○○路○○巷○號之房地出售於其弟 王順和 。因認被告乙○○與甲○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○二人共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪罪嫌，無非係以被告乙○○於偵訊時供承伊持被告甲○○之支票向告訴人丁○○借款乙事，被告甲○○事先知情；另被告乙○○既不能將所約定之不動產設定抵押權予告訴人，何以伊能將伊名下之不動產辦理所有權移轉登記予伊弟王順和，足見被告乙○○於借款之初，便有不依約履行票據債務及不依約履行抵押權設定，以向告訴人詐財之不法意圖等情，為其主要論據。
三、訊之被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何詐欺犯行，被告甲○○辯稱：伊所有高市一信前鎮分社，帳號一三六二－四號支票帳戶均是供由被告乙○○所經營之和昌交通股份有限公司（以下簡稱和昌公司）使用，被告乙○○持以向告訴人借款，伊事先均不知情，何來詐欺可言等語。被告乙○○辯稱：伊自八十四年五月份起即向告訴人借款週轉，其間有借有還，並按期給付利息，至八十四年十月底共借二百多萬元，於八十四年十一月一日、十一月九日先後立具同意書、切結書各一份，同意提供 伊子 王璨琿 名下坐落高雄市○○區○○路○○○號房地設定六百萬元第一順位抵押權予告訴人，欲向告訴人貸款五百萬元，因原約定提供設定抵押權之不動產無法設定，又與告訴人商議，改提供伊妻王 黃素霞 名下之不動產設定本金三百萬元之最高限額抵押權予告訴人，及至八十五年五月止，因生意週轉不靈，始未能再按期給付利息，至此尚積欠告訴人二百三十六萬元未為清償；另伊並無詐欺之犯行可言等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測方法或擬制之詞，為判斷資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例參照）。又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年臺上字第一五三一號判例參照）。次按，刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例。
五、經查：
(一)被告乙○○自八十四年四月份起，即陸續向告訴人借款，最先四十五萬元、十五萬元二筆借款，被告乙○○所簽發之同額二紙支票，屆期均有兌現，爾後又陸續借款二十五萬元、四十萬元、三十萬元、二十五萬元、十四萬元、共計五筆一百三十四萬元，屆期再簽發同額支票換回，嗣因所簽發和昌公司同額支票屆期未能兌現，乃要求被告乙○○改簽發被告甲○○所有前揭帳號，面額各為六十四萬元、二十五萬元、六十萬元之支票三紙作為憑證；另被告乙○○於八十四年十一月間向告訴人之妻 黃淑娟 借款八十萬元部分亦已清償；又告訴人於八十五年二月十五日、三月二十六日、四月十六日及五月二日再借款十五萬元、四十萬元、二十五萬元及二十二萬元，至八十六年六月被告乙○○週轉不靈為止，共積欠二百三十六萬元等情，業據告訴人供陳在卷，並有支票、臺灣銀行代收票據紀錄簿、綜合存款存摺等附卷可稽。而借款之初約定每月利息二分，在被告提供其妻不動產設定抵押權後，利息改為每月一分三，利息支付至八十六年五月止等情，亦為告訴人 陳明 在卷，依前所述，被告乙○○與告訴人雙方借貸長達二年之久，其間被告曾償還四十五萬元、十五萬元二筆借款及告訴人之妻黃淑娟之八十萬元借款，且借款每月利息二分，在被告提供其妻不動產設定抵押權後，利息改為每月一分三，利息支付至八十六年五月止等情，若謂被告乙○○向告訴人借款之初，自始即有詐欺之不法意圖，當無清償部分款項，並提供其妻不動產擔保積欠債務，且按期支付利息至八十六年五月止之理，由此益徵被告於向告訴人借款之際，並無詐欺之犯意，亦未施以任何詐術，而告訴人願借款給被告，係基於雙方長期借貸之信用關係，並非陷於錯誤而交付款項，自難僅憑事後被告乙○○未能清償借款乙情，倒果為因，遽以認定被告有詐欺之犯行。
(二)雖告訴人指稱，被告乙○○書立同意書願以其子王璨琿所有不動產設定抵押權，致告訴人陷於錯誤，陸續於八十五年二月十五日、三月二十六日、四月十六日及五月二日各借款十五萬元、四十萬元、二十五萬元及二十二萬元，共一百零二萬元，而事後卻以其妻 王黃素霞 不動產設定抵押權矇騙云云。惟查被告乙○○於八十四年十一月一日書立同意書，同意將其子王璨琿所有坐落高雄市○○區○○○段覆鼎金小段九三八─二地號土地及其上建物即門牌高雄市○○區○○路○○○號房屋，設定本金六百萬元之最高限額抵押權予告訴人；因所有權狀遺失未能即時辦理抵押權設定登記，遂又於同年十一月九日書立切結書，言明該不動產所有權狀遺失，刻在申請補發所有權狀，待所有權狀補發後，便可辦理抵押權設定，有同意書、切結書各一紙在卷可按，而該不動產新所有權狀確已於八十四年十一月三十日補發，此有該不動產書狀補給登記申請書乙份（影本）附卷可稽，是被告乙○○辯稱因其子王璨琿前開不動產所有權狀遺失申請補發所有權狀，故再書立切結書，並非子虛。又被告乙○○書立同意書，願提供被告乙○○之子 王燦琿 所有前開不動產設定第一順位六百萬元抵押權予丁○○，以擔保過去及未來續借款項，欲向告訴人續借款至五百萬元，嗣因告訴人無法借足五百萬元，被告才與告訴人另行協議，於八十五年四月三十日改換提供被告乙○○之妻王黃素霞所有坐落高雄市○○區○○○段覆鼎金小段一一六八號地號及其上建物即門牌高雄市○○區○○街○○○巷○號房屋，設定第二順位三百萬之最高限額抵押權予告訴人丁○○之妻黃淑娟，以供擔保其所欠之二百三十六萬元之債務事實，業據被告乙○○供明在卷，並經證人即代書 吳秀麗 於本院審理時證稱：「‧‧‧乙○○先送來所有權狀的資料，我填好不動產標示及抵押權設定契約書以後，由乙○○帶我到丁○○的住處，讓丁○○蓋章，權利人是丁○○的太太黃淑娟，由我和丁○○送件，辦理抵押權設定，過了二、三天以後，再由我和丁○○到地政事務所領回他項權利證明書、所有權狀等證件，我將所有權狀還給乙○○，他項權利證明書交給丁○○，在辦理抵押權中丁○○並未表示不滿」等語明確（見本院八十九年五月十二日訊問筆錄），而告訴人願於上開抵押權設定契約書蓋章，並協同辦理領取他項權利證明書未表示異議，益見被告乙○○改以其妻王黃素霞所有不動產供告訴人之妻設定抵押權係經告訴人同意無訛。是被告乙○○所辯因告訴人無法貸款被告至五百萬元，雙方協議改以王黃素霞不動產設定抵押等語，堪以採信。既雙方協議，告訴人同意變更上開抵押權標的，並協同辦理抵押權設定，告訴人自無陷於錯誤可言。
(三)又被告乙○○向告訴人借款之時，原先均是簽發和昌公司支票交由告訴人作為憑證，詎屆期支票未能兌現，告訴人始要求被告乙○○改簽發被告甲○○所有支票，換回原先所簽之支票，此情亦為告訴人是認在卷，是以被告乙○○並非簽發甲○○支票向告訴人借款乙情，足堪認定。被告乙○○於偵訊時所為伊簽發甲○○支票向告訴人借款乙語，因與事實不符，自不足採為不利於被告甲○○之認定。再者，被告甲○○辯稱伊所申請之支票均是交由被告乙○○供和昌公司使用之語，亦經被告乙○○陳明屬實，足證被告乙○○簽發被告甲○○支票交予告訴人之時，被告甲○○並未在場。佐以前述，被告乙○○向告訴人借款之行為，並未符合詐欺罪之構成要件，而被告甲○○僅是支票之發票人，實際上，其所有前述支票乃是被告乙○○所簽發，自亦難僅憑此點即論以被告甲○○詐欺刑責。被告甲○○所辯之情，亦可採信。
六、綜上所述，被告乙○○自八十四年四月起，即陸續向告訴人借款，告訴人為擔保其債權，而被告乙○○欲再向告訴人續借足五百萬元，書立同意書願提供其子王璨琿名下不動產設定六百萬元抵押權，嗣告訴人無法續貸款項予被告，雙方協議改由被告乙○○提供其妻王黃素霞不動產設定三百萬元抵押權予告訴人之妻黃淑娟，以供擔保其所欠之二百三十六萬元，足認雙方係基於長期借貸關係，被告乙○○並未施以任何詐術，告訴人亦未陷於錯誤而交付財物。至被告甲○○僅是支票發票人，其所有支票乃被告乙○○於借款後，因所簽發和昌公司支票未能兌現，應告訴人要求，始改簽發其甲○○支票，將未兌現支票換回，被告甲○○並未向告訴人借款。從而，被告二人所為，核與詐欺罪之構成要件不符，本件純屬民事糾葛，告訴人自可依民事訴訟程序尋求救濟。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有何公訴人指述之詐欺犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍法官李春昌
法官周賢銳右丙本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃琳群中華民國八十九年六月十二日
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