裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1602號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一六О二號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一三一八號中華民國九十年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營毒偵字第二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。毒品安非他命貳包（淨重參公克）沒收並銷燬、毒品之外包裝貳包、玻璃吸管壹支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經原審判處有期徒刑三年九月確定，於八十九年三月十八日執行完畢，猶不知警惕，於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院於八十七年九月十日，以八十七年度上易字第一四四一號判決免刑確定。嗣甲○○於五年內復基於概括犯意，自九十年一月初某日起，至九十年五月二十四日止，連續多次在台南市○○街朋友家中施用第二級毒品安非他命，為警於九十年五月二十六日凌晨三時十分許，在台南縣將軍鄉三吉村台十七線口寮段十字路口處路邊臨檢查獲，並扣得第二級毒品安非他命二小包（毛重
三．一公克、淨重三公克）及該毒品之外包裝二小包，與其所有供施用毒品之器具玻璃吸管一支。經原審以九十年度毒聲字第一一五九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台南縣警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）自白不諱，並有被告施用毒品之器具玻璃吸管一支及經學甲分局初步檢驗報告單檢驗結果確係第二級毒品安非他命二小包（毛重三．一公克、淨重三公克）及該毒品之外包裝二小包扣案可資佐證（見警訊卷第七頁），事證已臻明確，被告施用安非他命之犯行，洵堪認定。又被告前經觀察勒戒後，經法院判決免刑確定，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有本院八十七年度上易字第一四四一號判決、原審九十年度毒聲字第一一五九號裁定及台灣台南看守所附設勒戒處所九十年六月十一日南所文衛字第０九八六─十一號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽（見偵查卷第二十五頁至第二十八頁），被告於免刑判決後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，依毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品之行為時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。又被告有如事實欄內之前科犯行及執行完畢日期，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原判決主文將本件查扣之第二級毒品外包裝二小包，一併依上開規定諭知沒收並銷燬，已有可議。（最高法院八十八年度台上字第五０三三號參照）；（二）又扣案之玻璃吸管一支為供被告施用毒品所用，且屬被告所有毒品危害防制條例第十九條第一項設有沒收之特別規定，原判決依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦非適法；（三）再被告直承伊施用毒品係在台南市○○街朋友家中施用毒品，否認其施用毒品之地點係在台南縣將軍鄉玉山村玉山七一號家中，有本院於九十年十一月七日之審判筆錄可按，原判決認係其係在其住處施用，亦有未妥，被告上訴指摘原判決量刑過重不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之毒品安非他命二小包（淨重三公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬；該毒品之外包裝二小包、玻璃吸管一支為供被告施用毒品所用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官易慧玲中華民國九十年十一月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。