裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡字第8572號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決98年度簡字第8572號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第19152號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實及理由
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係中央衛生主管機關明令公告之禁藥及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、 硝甲西泮 則為毒品危害防制條
例所列管之第三級毒品，均不得轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國98年7月10日23時許，前往臺北縣板橋市○○路○○巷○號挪威汽車旅館601號房內，將如附表一、二所示含有第二級毒品MDMA成分之米黃色圓型錠劑2顆、含有第三級毒品K他命、硝甲西泮成分之粉橘色圓形錠劑4顆、含有第三級毒品K他命成分之米黃色細結晶2包置放於前開旅館房間內之桌上，無償轉讓予 盧羿 伃施用（ 盧羿伃 所涉施用第二級毒品犯嫌均另案偵辦）。旋於同日23時20分許，於上址為警在查獲，並扣得其所持有之附表一①②、附表二所示之物，始悉上情。
二、證據:㈠被告甲○○於偵查中之自白。
㈡證人盧羿伃於偵查中之證述。
㈢扣案之含有第二級毒品MDMA成分之米黃色圓形錠劑2顆（
驗前淨重合計0.4590公克；驗餘淨重合計0.4494公克）、含有第三級毒品K他命、硝甲西泮成分之粉橘色圓形錠劑
4顆（驗前淨重合計0.7520公克；驗餘淨重合計0.7354公克）、含有第三級毒品K他命成分之米黃色細結晶2包（驗前淨重合計10.7660公克；驗餘淨重合計10.7654公克）。
㈣交通部民用航空局航空醫務中心98年7月23日航藥鑑字第0983597號毒品鑑定書。
三、按MDMA係行政院衛生署公告查禁之禁藥，屬藥事法所規範之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院95年度台上字第6699號、96年度台上字第3582號判決意旨參照）；至愷他命、硝甲西泮固屬管制藥品，然並未經行政院衛生署公告禁用，故非屬禁藥，而無藥事法之適用，合先敘明。
四、是核被告就轉讓如附表二所示含有MDMA成分之米黃色圓型錠劑2顆部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；另就轉讓附表一所示含有第三級毒品K他命、硝甲西泮成分之粉橘色圓形錠劑4顆、含有第三級毒品K他命成分之米黃色細結晶2袋部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。聲請意旨認被告就轉讓含有MDMA成分之米黃色圓型錠劑2顆部分係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽；再按轉讓毒品以交付與否作為既未遂之認定標準（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第9號參照），本件查扣之如附表一、二所示之物品雖於房內桌上所扣得，惟證人盧羿伃證述:警方於桌上查扣之搖頭丸及愷他命係伊與被告甲○○吸食所用；伊有吸食該等毒品，有經過被告同意，被告未向伊收取吸食毒品之代價；被告甲○○告訴伊桌上的搖頭丸及愷他命都可以拿來吃（見偵卷第4頁反面、第50頁），核與被告甲○○自承:
放在桌上之毒品是伊與盧羿伃要一起施用的，盧羿伃要用的話就自己拿，盧羿伃要拿伊也沒有阻止他等語（見偵卷第40頁）相符，足徵該等毒品已處於證人盧羿伃得任意自行取得施用之狀態，應認被告甲○○已交付MDMA、愷他命予盧羿伃而達既遂，聲請意旨認被告係犯轉讓第二級、第三級毒品未遂罪，亦有未洽，自應由本院逕行適用應適用之法條論處。再被告轉讓MDMA之高度行為既已適用藥事法加以處罰，其持有MDMA之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），又毒品危害防制條例雖於98年5月20日公布第11條第5項之增修條文，對於持有第三級毒品純質淨重達
20公克以上者處以刑責，惟被告持有愷他命之數量既未達上開標準，該持有之行為不涉刑事責任，則此與其嗣後轉讓愷他命之犯行間，亦不生低度行為與高度行為之吸收關係。被告係於同一時地轉讓MDMA及愷他命予盧羿伃，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。爰審酌被告非法轉讓MDMA、愷他命毒品予他人，造成毒品擴散，對個人及他人身心戕害甚鉅，並助長社會不良風氣，應予非難，兼衡其於經查獲後自知事證明確，自始坦承犯行，及其智識程度生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。依上開說明，本件扣案之如附表一所示之物為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；至於扣案之附表二所示之物，雖係屬查獲之第二級毒品，惟被告轉讓MDMA之犯行，如前述既應依法條競合僅論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，此部分自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，故亦應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。另自盧羿伃處扣得之含有愷他命成分之白色結晶壹袋（驗前淨重3.3110公克；驗餘淨重3.3102公克），並非檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載被告轉讓予盧羿伃之毒品，且依卷內資料尚無從顯示與被告本次轉讓禁藥、毒品犯行相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
六、末按，為替代短期自由刑之執行，現行刑法已增訂易刑處分之社會勞動相關規定，此可分別見於98年1月21日修正公布、同年6月10日新增公布，且均自98年9月1日施行之刑法第41條、第42條之1規定所示，惟依修正施行後之前開規定可知，易服社會勞動，本係由檢察官斟酌個案情形指揮執行之事項，而毋庸聲請法院裁定，是此部分本院自無庸再於判決主文中另為易服社會勞動折算標準之諭知，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第450條第1項藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國99年1月21日
刑事第二十三庭法官黃繼瑜上列正本證明與原本無異。
書記官王元佑中華民國99年1月21日附表一:
①含有愷他命、硝甲西泮成分之粉橘色圓型錠劑4粒（驗前淨重零點柒伍貳零公克；驗餘淨重零點柒參伍肆公克）。
②含有愷他命成分之米黃色細結晶貳袋（驗前淨重合計壹拾點柒陸陸零公克；驗餘淨重壹拾點柒陸伍肆公克）。
附表二含有MDMA成分之米黃色圓形錠劑貳顆（驗前淨重合計零點肆伍玖零公克；驗餘淨重零點肆肆玖肆公克）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。