裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第140號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：給付資遣費
臺灣板橋地方法院民事判決98年度勞訴字第140號原告乙○○訴訟代理人 魏千峯 律師
林俊宏 律師被告吉寶精密工業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 胡坤佑 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣捌拾參萬參仟零貳拾元，及自民國九十八年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，原告以新臺幣貳拾柒萬柒仟陸佰柒拾參元為供擔保後，得假執行。惟被告如於執行程序前以新臺幣捌拾參萬參仟零貳拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴請求被告應給付本訴原告新臺幣（下同）836,421元，及自民國98年8月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院98年度司板勞調字第44號卷第4頁）。嗣於本院審理中即98年12月31日具狀減縮聲明為請求被告應給付原告833,020元，及自98年
8月2日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息（見本院卷第89頁）。按上述訴之變更僅單純就訴之聲明為減縮，核與前揭說明相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自78年2月21日起至被告公司任職，擔任技術操作員，
素行良好。豈料被告或受金融風暴影響，為降低人事成本，竟陸續降低原告考核成績，且自97年10月起未經原告同意即要求原告休無薪假，於98年7月復強迫休假7天。又訴外人即被告公司廠長丁○○於98年7月份二度強迫原告簽署連續
3個月績效評分須達70分之承諾書，因原告拒簽乃遭非法解僱，原告始於98年7月24日發函終止勞動契約，請求被告給付資遣費。
㈡依98年1月9日至同年7月8日員工考核表所示，被告於1月時
就生產力中成本觀念、技能水準及基本知識評比各為4分、3分，惟同年2月至7月評比卻驟減為1分或0分，然原告工作從未改變，顯見被告之考核流於恣意主觀，且考核主管皆為被告公司法定代理人戊○○之媳婦與女兒，其成績本不具客觀性及方式亦乏最後手段性。況被告提出之製程檢驗紀錄表事涉品管問題，機台並非原告專責，該表亦僅列出部分員工，乃被告單方製作，其真實性有疑。
㈢原告平均月薪資為40,801元，自78年2月21日起至98年7月23
日止任職於被告公司，年資為20年5個月，其薪資結構包括底薪（每日日薪750元乘以每月上班日數）、職務加給15,400元、全勤獎金1,000元、交通津貼1,000元及伙食津貼1,000元，故原告大月31日底薪為23,250元、小月30日底薪為22,500元，而原告於97年9月前底薪均固定，然於97年10月後即不固定，可認被告確有要求原告休無薪假之事實，其非法解僱原告甚明，爰請求給付資遣費等語，並聲明如主文第1項所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自98年1月起連續7個月績效考核分數均在65分以下，經
主管總評指正仍未改進，原告復拒絕簽署承諾書，被告方終止兩造間之勞動關係，依兩造所訂勞動契約（下稱系爭勞動契約）第10條第2項第6款約定，原告不得請求資遣費。㈡被告所設績效考核乃綜合員工之應產出數量、績效、停機率
、成品報廢量、材料報廢量等因素而評定，旨在協助員工瞭解工作品質，並已對原告為完足之訓練，且98年度同期員工考核平均為70分上下，僅原告屢勸不聽，收受考核表後亦未見改善，導致其所屬組別製作成品報廢率、材料報廢率遠高於他組，此即違規工作規則之具體事項，遑論被告之績效考核並不因大環境因素而變更。
㈢至被告於98年1月至5月間曾因金融風暴影響調整部分員工放
假，並提供扣底特別休假或放無薪假之方式讓員工選擇，原告選擇放無薪假均無異議，而被告依照業務情形優先採用工作表現較佳之員工堪稱合理等語置辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠原告乙○○自78年2月21日起至被告公司任職，擔任技術操
作員，惟兩造間勞動契約於98年7月24日終止，故原告於被告公司任職業已達20年5個月又2日，惟同意僅以20年5個月計算其年資，此有勞工保險被保險人投保資料明細表、原告提出之民事減縮聲明暨準備㈡狀在卷可按（分見本院98年度司板勞調字第44號卷第9頁、本院卷第89頁背面）。
㈡被告就原告所提勞工保險被保險人投保資料明細表、98年7
月24日台北航南郵局第02595號存證信函暨其回執、98年7月
29日台北古亭郵局第01538號存證信函、臺北縣政府勞工局處理勞資爭議調解會議紀錄、被告吉寶精密工業股份有限公司98年8月28日吉寶（人）字第000000-0號函等件（見本院
98年度司板勞調字第44號卷第9頁-第18頁）形式上之真正不爭執。
㈢原告之薪資結構為每日日薪750元、每月職務加給15,400元
、全勤獎金1,000元、交通津貼1,000元、伙食津貼1,000元，被告並對原告所提月平均薪資表（見本院98年度司板勞調字第44號卷第19頁）如下所示之內容不爭執：
⒈98年1月月平均薪資為9,404元（計算式：實際工作天數7天
x750+職務加給15,400x7/31日+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000x7/31日=9,404元）。
⒉98年2月月平均薪資為39,400元（計算式：實際工作天數28
天x750+職務加給15,400+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000=39,400元）。
⒊98年3月月平均薪資為41,650元（計算式：實際工作天數31
天x750+職務加給15,400+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000=41,650元）。
⒋98年4月月平均薪資為40,900元（計算式：實際工作天數30
天x750+職務加給15,400+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000=40,900元）。
⒌98年5月月平均薪資為41,650元（計算式：實際工作天數31
天x750+職務加給15,400+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000=41,650元）。
⒍98年6月月平均薪資為40,900元（計算式：實際工作天數30
天x750+職務加給15,400+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000=40,900元）。
⒎98年7月月平均薪資為30,902元（計算式：實際工作天數23
天x750+職務加給15,400x23/31日+全勤獎金暨交通伙食津貼3,000x23/31日=39,400元）。
⒏98年1月至同年7月薪資總計為244,806元（計算式：9,404+3
9,400+41,650+40,900+41,650+40,900+30,902=244,806元），故原告之月平均薪資為40,801元。
四、原告主張遭被告非法解僱而請求資遣費等語，被告則以原告違反工作規則，是其解僱屬合法有效，原告依系爭勞動契約不得請求資遣費云云，並以前詞置辯。從而，本件之爭點厥為㈠原告是否違反被告公司所訂立之工作規則？㈡被告解僱原告是否具有最後手段性？㈢系爭勞動契約是否業已終止？㈣原告得請求被告給付之資遣費為若干？茲分述如下：
㈠原告是否違反被告公司所訂立工作規則？⒈按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。最高法院48年台上字第887號著有判例可資參照。再者，雇主為了維持工作秩序，依據勞動基準法第70條之規定，固得在工作規則中制定各種懲戒方式：如扣薪、申戒、記過、降級甚至解僱，且為因應企業本身的特性及勞工在企業中的地位不同，亦於勞動基準法第12條第1項第4款設有「違反勞動契約或工作規則情節重大」之懲戒解僱事由，然此尚非允許雇主得任意以單方之意思表示，訂定逾越勞動基準法規定或有違相當性之終止契約事由。是如雇主於其工作規則所制定得逕予解僱之事由，本質上實包含於勞動基準法第12條第1項其餘各款所規定之情形內，仍應待符合各該款標準時，雇主始得逕予解僱，自不許雇主制定低於勞動基準法第12條第1項第1至3、5至6款之各款解僱標準，再以違反勞動契約或工作規則情節重大之同條項第4款事由，對勞工逕予解僱，否則即有違比例原則、懲戒相當性原則或解僱最後手段性，亦不符立法者制定終止勞動契約法定事由之立法意旨。
⒉本件被告依員工考核表，認原告97年12月之考核係60分，而
98年1月至6月之考核則為48分、36分、34分、34分、28分、24分，其連續7個月績效考核均在65分以下，顯不適任云云。惟依據被告提出之歷年考核比較表暨其明細（見本院卷第72頁-第88頁），被告之績效考核區分為四大項，分別為生產力占績效考核40％、溝通協調合作占績效考核30％、教育訓練占績效考核20％、態度占績效考核10％，而細觀前揭明細所示考核項目之記載，除生產力部分係以員工之「工作目標」、「工作品質」、「成本觀念」、「具備工作所需之技能水準與基本知識的程度」為評斷外，溝通協調合作之考核項目為「與部門同仁和諧工作以達到整體目標的能力」、「人際關係」、「工作指導配合度」，教育訓練考核項目為「技術養成及傳承」、「學習成長能力」，至態度則以「進取心（自發性）」為衡量標準。
⒊惟按，有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預
告勞工終止勞動契約；繼續工作3年以上者，雇主應於30日前預告之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費，勞動基準法第11條第5項、第16條第1項第3款、第17條分別定有明文。然所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，係指勞工所應從事之工作為勞動契約必須約定之事項，因此勞工對於其所擔任之工作，無論為體能或技能上的原因，確實不能勝任時，亦即不能完全履行其義務，但勞工是否確不能勝任所擔任之工作，雇主應以客觀態度評斷，而非以主觀的好惡，任意認定。參酌上開說明，原告工作之適任與否除實際生產能力外，倘其餘60％係取決於雇主之主觀態度評斷，則該工作規則即難認公允，甚且違反權利濫用禁止之原則，抑有違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定，而歸於無效之可能。從而，被告抗辯原告有違反公司之工作規則之情事，應不足取。
⒋至被告聲請傳喚之證人即被告公司廠長丁○○、公司主管丙
○○及甲○○既係被告法定代理人戊○○之子女及媳婦，此業經被告自陳在案，有被告提出之民事補充答辯狀附卷可稽（見本院卷第48頁），當認渠等與原告利害與共，本即難期為公允而無偏頗之證詞，自無傳喚之必要，附此敘明。
㈡被告解僱原告是否具有最後手段性？⒈勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提
供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之。準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第11條、第12條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。又雇主行使解雇處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解雇之最後手段性」。是以，雇主所為資遣當須注意利益衡量之重要性，以減少勞工之損害，諸如：勞工是否有轉職之可能性、其個人及家庭等因素皆應列入考慮。甚且，雇主之解僱尚須符合社會正當性，亦即在可預見之將來並無重新提供工作之可能性，方可以為終止契約之原因。至是否有社會正當性判斷層面，可綜合下列情狀判別：如雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主之重大困擾，否則不得拒絕。另雇主解僱勞工之次序，亦應慎重為之，並應考量各種因素，例如各勞工間之家庭狀況、年資、所得、職位高低、職位是否相同、所受訓練教育是否相類似等。
⒉被告雖抗辯原告於98年3月9日主管總評為「2.須再測驗基
本的工作技能，若是再不能正確測量，即判定為不適任」，嗣於同年4月9日籍5月8日主管尚予「1.卡尺、分釐卡的判讀與量測手法仍有錯且數據誤差甚大」、「2.需再測驗基本的工作技能，若是再不能正確測量，即判定為不適任」及「3.針對屢次默視『工作份內應達成之要求及應具備之工作能力』將記被告一大過」，且同年6月8日復記載原告之「
3.領線材方法錯誤，且屢勸不聽，再有下次，不會原諒」等評價，已促其改善未果云云，並提出員工考核表、98年2月
3日工作日誌、98年3月23日及24日製程檢驗紀錄表、98年
1月14日訓練紀錄、3月4日訓練紀錄、98年上半年機台績效總表、98年6月第一組報廢數量統計表等件附卷為憑（見本院卷第51頁-第71頁）。然而，詳觀被告公司98年2月3日工作日誌其上僅記載：「加強訓練游表卡尺十分厘卡」、「③教乙○○重新看游表卡尺十分厘卡。並正確使用方法。」等字樣，揆諸前揭說明，實難認定被告已盡其安插轉職或再教育、訓練之責任。
⒊再者，原告自78年2月21日起均擔任被告公司技術操作員一
節，為兩造所不爭執，業如前述，其於被告公司任職已達20年5個多月，衡情已具備相當之工作經驗及技能，其就被告公司之工作品質、基本知識、成本觀念、工作品質暨目標亦應知之甚詳，況原告係與其他組員共同使用機台，並非獨自操作等情，此亦有前揭95年至98年績效考核比較表、98年上半年機台績效總表、98年6月第一組報廢數量統計表在卷可按。又被告迄未就原告於98年度以前工作表現皆屬正常，至該年度績效考核卻突然驟降之事實，舉證以實其說，則被告所為原告工作表現不佳遂予解僱之抗辯，要難憑取。
㈢系爭勞動契約是否業已終止？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者，
勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。又雇主違法解僱勞工，即可認為係「雇主違反勞動契約或勞工法令」，並足認為「有損害勞工權益之虞」，勞工得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止勞動契約。被告終止兩造間之勞動契約為不合法，應不生終止之效力，兩造間之勞動契約仍繼續存在，惟被告不經預告終止兩造間之勞動契約既不合法（即雇主違法解僱勞工），自可認係被告「違反勞動契約或勞工法令，有損害原告（勞工）權益之虞」，依上揭說明，原告得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止兩造間之勞動契約。
⒉查原告主張其於98年7月24日以台北杭南郵局第02595號存
證信函向被告為終止勞動契約之意思表示等語，業據其提出與所述相符之存證信函暨其回執影本、臺北縣政府勞工局處理勞資爭議調解會議紀錄等件附卷為憑（見本院98年度司板勞調字第44號卷第10頁-第12頁、第17頁-第18頁）。從而，原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，自屬合法而有效。
㈣原告得請求被告給付之資遣費為若干：
⒈按勞工依勞動基準法第14條規定終止契約時，雇主應準用同
法第17條規定，發給勞工資遣費，又按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，同法第17條第11款、第2款亦有明文。再按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，雇主應依該條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第3項分別定有明文。
⒉經查，本件原告乙○○係於78年2月21日起受僱於被告，而
其工作年資為20年5個月，為兩造所不爭執，已如前述，依勞動基準法第17條規定之計算方法，應可向雇主即被告請求給付相當於20又5個月平均工資之資遣費，以其月平均工資40,801元計算，原告乙○○向被告請求給付之資遣費應為833,020元（計算式：月平均薪資40,801x20年+40,801元x5/12個月=833,020元），即屬可採。
五、綜上所述，原告爰依勞動基準法相關規定請求被告公司應給付資遣費833,020元，及自98年8月2日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至兩造均陳明就願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並諭知如主文第3項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年1月21日
勞工法庭法官吳振富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月21日
書記官李宏明