裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2225號刑事判決
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二二二五號
上訴人即被告乙○○原名選任辯護人 王麗萍
余淑杏 賴淑惠 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台北 地方法院九十一年度訴字第五七號，中華民國九十一年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十年度偵字第九九○五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於持有第二級毒品、販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得新台幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ＭＤＭＡ十七顆沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新台幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ＭＤＭＡ十七顆沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因賭博案件，經原審法院以八十六年度易字第四三八六號判處有期徒刑四月確定，並於民國八十六年十一月七日執行完畢。詎猶不知悔改，明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸、快樂丸）屬於毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，仍基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自九十年四月初某日起至同年五月四日止，連續二至三次，在台北縣三重市○○○路金國戲院地下室之「金櫃舞廳」，無償提供第二級毒品ＭＤＭＡ供男友丙○○施用。
二、乙○○另基於意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ營利之概括犯意，以每顆新台幣（下同）二百四十元之代價向綽號「黑猴」之不詳姓名男子販入ＭＤＭＡ後，先與「吉米」之人聯絡好交易ＭＤＭＡ之價格、時間及地點，嗣於同年四月十四日十九時許，以電話指示具有共同犯意聯絡之現役軍人丙○○（所涉共同販賣毒品罪嫌，業經國防部高等軍事法院判處有期徒刑三年六月確定），至其臺北市○○○路○○○巷○○○號十三樓之三租屋處，拿取房間內所置ＭＤＭＡ十二顆中之四顆，於同日二十三時許，送至台北市○○○路「麥當勞」前，以每顆三百元之價格，販賣予綽號「吉米」之成年男子，並獲取一千二百元之不法利益，乙○○復連續於同年五月二日，在上址租屋處旁之停車場，以同一價格販賣ＭＤＭＡ予綽號「可樂」及「阿妹」之成年女子各乙顆，獲取六百元之不法利益。嗣於同年五月七日十五時四十五分許，為警持檢察官核發之搜索票，在乙○○上址租屋處臥室床頭櫃搜得其所有ＭＤＭＡ十八顆（其中一顆因送驗而滅失）。
三、案經台北市憲兵隊移請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定被告犯罪事實之證據及理由
（一）被告於憲兵隊偵訊時自白前揭轉讓及販賣ＭＤＭＡ之犯行，嗣於檢察官訊問時亦自白曾以每顆三百元之代價販賣ＭＤＭＡ予「可樂」、「阿妹」各一顆，並供稱警訊所言實在（偵卷第四至七、二九至三十頁）。
（二）丙○○於憲兵隊偵訊時、偵查中、原審及本院審理時均坦承數次自被告處免費取用ＭＤＭＡ，並依被告於電話中之指示交付ＭＤＭＡ四顆與「吉米」，每顆三百元（偵卷第三八至四一、七七至七八頁、原審卷第五二至五九、八十、一一九至一二二頁、本院卷第八五頁）。
（三）此外並有監聽紀錄記載（四月十四日十九時通話）：「（丙○○）喂老婆喔！（被告）他那邊要八個？（丙○○）我這邊搖頭丸，要的話，我這邊拿掉四顆。（被告）總共幾個？十二個吧！（丙○○）二、四、六、八、十二個。（被告）十二個，拿四顆給他，還有八顆，那你跟他約在麥當勞那邊就好了。（丙○○）對呀！我現在在等他。（被告）他什麼時候要來拿？（丙○○）現在。
（被告）那好了，拜拜。」（原審卷第一０四至一０五頁）、並有扣得被告所有搖頭藥丸十八顆等物之贓證物品清單（偵卷第四四頁），及法務部調查局鑑定通知書（原審卷第七五頁）附卷可稽。而共犯現役軍人丙○○並經國防部高等軍事法院以共同販賣第二級毒品判處罪刑確定，亦有國防部高等軍事法院九十一年法仁判字第０六二號偵審卷證影本及判決書可證（本院卷第六八至七四頁，卷證外放）。
二、被告辯解及辯護人辯護意旨不採之理由
（一）被告辯解及辯護人辯護要旨
１、我與丙○○住在一起，他知道我ＭＤＭＡ放在哪裡，是他自己拿去吸的，並未提供ＭＤＭＡ給丙○○吸食。
２、並沒有販賣ＭＤＭＡ，是辦案人員告訴我，只要承認幾個人就可以回去，實際上都沒有那些人，在憲兵隊的筆錄是憲兵隊叫我那樣說的。
３、證人丙○○就販賣ＭＤＭＡ予「吉米」之日期、是否有向「吉米」收錢及是否知其交付之物即為ＭＤＭＡ前後供述不一。
４、通訊監察書僅附摘要本不具證據能力，且兩人通話均未提及「吉米」之人，是否確有販賣ＭＤＭＡ與「吉米」之人，實有疑問。
５、被告自白另以每顆三百元之價格販賣ＭＤＭＡ與綽號「可樂」、「阿妹」之人各一顆，其真實姓名為何？是否確有該二人存在？無法傳訊該二人對質，不足以證明被告有此部份之犯行。
（二）本院之判斷
１、被告於台北市憲兵隊偵查時已自白曾免費提供ＭＤＭＡ給丙○○食用（見偵查卷第五頁），核與丙○○於偵查及原審均供稱搖頭丸（即ＭＤＭＡ）係被告在舞廳無償交給伊食用（見偵查卷第七七頁正反面、原審卷第五三頁），於本院證稱：「是被告拿給我吃。」等語（見本院卷第八八頁）相符，足認被告確曾無償轉讓ＭＤＭＡ給丙○○食用，被告上開所辯不足採信。
２、經本院函調並當庭播放勘驗被告於台北市憲兵隊偵訊時之錄影帶結果，被告於接受偵訊時坐在座位上抽煙、吃便當、期間亦曾上過洗手間，且向憲兵隊人員爭執她的前科紀錄及查扣之物品是否為大麻，嗣並主動自白前揭轉讓及販賣ＭＤＭＡ之犯行，期間辦案人員並無任何強暴脅迫之情形（見本院卷第二四至二七、三九至四十頁），製作筆錄之憲兵隊人員甲○○亦到庭證稱：「（你們當天是否有錄音、錄影？）有的。我們當時有勸她，她也非常配合，自己主動拿出快樂丸。我們另外在冰箱中查獲大麻。（她在憲兵隊訊問中有承認販賣快樂丸，是否依據她自由陳述而製作？）是的。（你們是否有非法取供？）沒有。（但被告在本院中表示你們要她隨便承認一個，她就不會被羈押，是否有此情形？）沒有。我們有告訴她，權責不在我們，要看案件的情況，由檢察官決定是否可以交保。」等語（見本院卷第八十頁），足認上開筆錄確係被告基於自由意志所為之自白，且與事實相符，而堪採信，被告空言遽指其於憲兵隊所言不實，顯為圖卸之詞而不足採。
３、丙○○於原審及本院調查時已明確證稱係於四月十四日拿搖頭丸給「吉米」（見原審卷第五四頁、本院卷第八九頁），核與前開監聽紀錄上所載日期相符，其上開所供堪認屬實。而丙○○於本院前之偵審中雖就販賣之日期曾有不同之供述，然此或因時間之經過記憶模糊所致，並不影響上開事實之認定。又丙○○於本院固證稱當時並未向「吉米」收錢，不知拿給「吉米」的是搖頭丸云云，惟丙○○於憲兵隊偵查時已供承：「於是我倆便在其車內完成交易，當場收取該藥丸之款項新台幣一千二百元。」（見偵查卷第三九頁正反面），於原審時亦證稱：「（有無吉米這個人？）有，是男的，他留長頭髮帶著墨鏡開車來。（能否確定交給吉米的是何物？）是搖頭丸。」（見原審卷第五四至五五頁），即被告於憲兵隊偵查時亦表示：丙○○送去之後，錢是交給丙○○，丙○○回來之後再交給我，是賣給叫做「吉米」的人，而經本院勘驗台北市憲兵隊偵查錄影帶屬實（見本院卷第四十頁），足認被告及丙○○確係販賣ＭＤＭＡ予「吉米」之人，丙○○並明知所販賣之物為ＭＤＭＡ，且有向「吉米」收取一千二百元甚明，是丙○○嗣後改稱未向「吉米」收錢，不知所拿去之物為搖頭丸云云，顯為避就之詞，不足採信。而國防部高等軍事法院九十一年法仁判字第０六二號判決雖採信丙○○於該案嗣後之辯解，認丙○○未向「吉米」收款即下車離去，但仍判決其與本案被告乙○○就販賣ＭＤＭＡ與「吉米」之人有犯意聯絡，行為分擔，認犯共同販賣第二級毒品罪刑確定，自不得僅憑丙○○辯稱未向「吉米」收款，而另由上訴人與「吉米」結算帳款，資為有利被告之證據。
４、又該台北地方法院檢察署北檢銘聲字第八三號通訊監察錄音帶雖因受潮不堪使用而予以銷毀，有法務部調查局台北市調查處函在卷足憑（見原審卷第一一六頁），惟該通訊監察書所附報告摘要本（包括通聯紀錄）既為依據合法通訊監察所衍生之證據，自仍有證據能力，除有相當證據可證明與事實不符者外，尚不容被告爭執其證據能力，而上開通訊監察書經原審提示證人丙○○審視，亦經其證明通聯紀錄上所載確為斯時被告與伊之談話內容（見原審卷第一一九頁），由是可知，通聯紀錄所載內容確有其證據力，並經本院於審理時提示上開台北地方法院檢察署北檢銘聲字第八三號通訊監察書所附摘要本及通聯紀錄令被告辯論，自得採為本案論罪之依據甚明。
５、被告除在台北市憲兵隊偵訊時自由意志坦承販賣ＭＤＭＡ予「可樂」及「阿妹」之人，嗣移送檢察官偵查時復供述，以每顆三百元之代價，販賣ＭＤＭＡ予「可樂」及「吉米」各乙顆無異（見偵查卷第三十頁），果上訴人無販賣ＭＤＭＡ予「可樂」、「阿妹」之人，豈有二次自白犯罪之理，並對販賣之時間、地點、數量、交款方式、當時之談話內容等細節供述甚詳，堪認被告販賣ＭＤＭＡ予「可樂」、「阿妹」二人信而有據。又被告於台北市憲兵隊訊問時已供稱不詳「可樂」及「阿妹」二人之真實年籍資料及聯絡方式，原審及本院審理中復翻異前供否認販賣ＭＤＭＡ予「可樂」、「阿妹」二人，本院自無法傳訊該二人對質，但不能據此空言否認無此部份犯行。
三、撤銷原審判決之理由
（一）原審據以論科固非無見，惟查被告及丙○○係於九十年四月十四日販賣ＭＤＭＡ予「吉米」，已如前述，而非九十年四月十九日，原審就此部分事實之認定顯有違誤。
（二）本案被告連續以每顆三百元之代價，販賣六顆ＭＤＭＡ予「吉米」、「可樂」、「阿妹」等人，因而獲得新台幣一千八百元，原審未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚有未洽。又本案固於查獲時扣得被告所有之ＭＤＭＡ十八顆，然其中一顆已因送驗而滅失，有上開法務部調查局檢驗通知書在卷可稽，而該顆ＭＤＭＡ既已滅失，即無從沒收，原審將查扣之ＭＤＭＡ十八顆均諭知沒收，亦有未合。
（三）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發現被告尚犯有他罪，依不告不理之原則，自不得就他罪予以審判，最高法院著有三十二年上字第二一０五號判例可資參照。經查，原判決認定被告有持有第二級毒品大麻之犯行，惟本件於查獲時固有扣得大麻等相關物品，然檢察官於起訴書中僅記載被告轉讓、販賣ＭＤＭＡ之犯罪事實，證據清單及待證事實欄亦僅列出扣案之ＭＤＭＡ十八顆，並明確指出被告所為係犯販賣及轉讓第二級毒品（均指ＭＤＭＡ）罪，起訴書中未曾論及被告持有大麻之犯行，或以扣得之大麻做為被告犯罪之證據，有該起訴書在卷可稽，是該部分之犯罪事實並未據檢察官提起公訴甚明，且原判決認定該部分與已起訴、判決之轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品等罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，顯無實質上或裁判上一罪關係，本院亦查無其他積極證據足認被告之涉嫌持有大麻部分與本案被告之犯罪間有何實質上或裁判上一罪關係，而此一事實既未經起訴，亦非起訴效力所及，自不得進行審判。原審就該持有第二級毒品大麻部分遽予論罪、科刑，揆諸前揭規定及判例意旨，顯有違誤，自應由本院將原判決關於被告持有第二級毒品大麻部分罪刑撤銷，並無庸自為判決，扣案之大麻相關物品亦無從宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。
四、論罪科刑法律及上訴駁回與撤銷改判部分量刑審酌之理由
（一）按ＭＤＭＡ係屬安非他命衍生物，為毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒品，業經行政院衛生署管制藥品管理局八十九年七月十一日管宣字第八六五五四號函公告，先予敘明。
（二）核被告連續數次無償讓與丙○○施用ＭＤＭＡ之行為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。原審以被告轉讓第二級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處其有期徒刑拾月，認事用法，尚無不合，量刑亦適當，被告此部份上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
（三）又被告供稱其係以每顆二百四十元之代價，向綽號「黑猴」之不詳姓名男子購買ＭＤＭＡ，而各以每顆三百元之價格，販賣予綽號「吉米」之成年男子及綽號「可樂」、「阿妹」之成年女子，顯見其從中賺取價差而有營利之意圖。而其先與「吉米」之人聯絡好交易ＭＤＭＡ之價格、時間及地點後，指示有共同犯意之丙○○自被告租屋處取ＭＤＭＡ四顆，至交易地點販賣ＭＤＭＡ予「吉米」之人，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告與丙○○間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告持有ＭＤＭＡ之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後兩次販賣ＭＤＭＡ之犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，亦為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。查被告曾於八十六年間因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十六年十一月七日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷足稽，其於刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（四）被告上訴意旨否認販賣毒品之犯行部分，雖無理由，然原判決既有上述理由欄三（一）、（二）之違誤，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利，罔顧他人健康，販售第二級毒品供他人施用，危害不小，犯後飾詞狡辯、惟販賣所得僅一千八百元，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。被告販賣ＭＤＭＡ所得之新台幣一千八百元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ＭＤＭＡ十七顆（原為十八顆，其中一顆已因送驗而滅失）為毒品危害防制條例所管制之毒品，亦應依法沒收銷燬之。
五、適用法律方面
（一）程序法方面：刑訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
（二）實體法方面：毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國九十一年十月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。