裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第737號刑事判決
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第七三七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告背信等案件，不服臺灣台北地方法院，八十四年度訴字第八○四號，中華民國八十四年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第一七七六五號、八十三年偵字第八八二九、一四二八七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同證券商行為之負責人，於依法規定之其他有關業務文件之內容有虛偽之記載，處有期徒刑貳月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、甲○○原係設於台北市○○○路○段○○○號地下樓之時代證券 股份 有限公司（下稱時代證券）副總經理，與該公司董事長 林通義 （已卸任）、總經理 李昭 考、總稽核 郭育宏 （以上三人均已判罪確定）等人，於民國八十年二月間，為拓展時代證券之證券經紀業務，爭取股市大戶在該公司買賣股票，俾增加績效，竟違反
台灣證券交易所股份有限公司（下簡稱證交所）訂定之營業規則，不按成交額抽取固定比例之手續費，私下以減讓退還手續費之方式（俗稱退佣）吸引客戶買賣，復恐該公司退佣乙事遭證交所或財政部證券管理委員會（下簡稱證管會）發覺遭受處分，故在公司會計帳目上仍依成交額之千分之一．四二五比例入帳，未依退佣後實際收入情形為記載，林通義、 李昭考 等人為平衡公司帳目及現金數額，乃由李昭考授意郭育宏向公司股東 陳正夫 借用退佣款項入帳，累計八十年二月退佣時起至同年十一月間止，計向陳正夫借用款項之本息已達八百四十四萬零九百五十元，林通義、李昭考因無法償還該款，乃與甲○○、郭育宏、 王美麗 （係李昭考之妻，為該公司債券部副理，已判罪確定）等人協商，在未向董事會及股東會報告，尋得合法解決方法之前，均身為該證券商之行為負責人，竟基於犯意聯絡，擬利用時代證券資金，匯入人頭戶內購買公債後，再轉賣時代證券以賺取中間差價方式，不法取得該款後，用以償還向陳正夫之借款，並藉以隱瞞彼等以退佣方式爭取業績之違規行為，遂由郭育宏擬稿，經李昭考於八十年十一月廿七日簽請林通義批准於適當時機為公司購買二億元公債，旋據此指示當時兼任財務部經理之甲○○籌款，甲○○乃以時代證券所有之定期存單，於同年十一月廿八日向銀行質借二億三千萬元備用，再由林通義指示其不知情之秘書 杜秀香 商得該公司不知詳情之客戶 曹淑貞 （原任陳正夫公司會計，於七十八年間離職，已判決無罪確定）之同意，允出借其在第一銀行世貿分行第０四０八二０帳戶供時代證券使用，於同年十一月廿九日，先由王美麗在其業務上所掌管之「公債買賣成交單」上，虛偽填載時代證券向曹淑貞購買八十一－一期中央公債，總價一億九千四百九十九萬一千六百六十元之內容，甲○○則據以填載轉帳憑單，並簽發受款人為曹淑貞，面額為一億九千四百九十九萬一千六百六十元、八十年十一月廿九日期，ＦＡ0000000號時代證券為發票人之支票一紙，經李昭考核章後，與郭育宏、曹淑貞、王美麗共同持往第一銀行世貿分行，存入曹淑貞帳戶中，旋即提領其中之一億零三百五十九萬二千零九十二元，購得三紙台灣銀行支票（下簡稱台支支票），復以曹淑貞名義電匯八千二百九十五萬八千四百八十元至中國信託投資股份有限公司（下簡稱中信公司），再前往中信公司以曹淑貞名義購買面額一百萬元之公債八十張，總價額共八千二百九十五萬八千四百八十元，並當場完成款券交割手續，該公債則交由甲○○保管，旋轉往金鼎綜合證券股份有限公司（下簡稱金鼎證券），再以曹淑貞名義，以前揭台支支票購得面額十萬元公債六十張，一百萬元公債九十四張，完成交割手續後，亦由甲○○保管攜回時代證券存放，其間差價八百四十四萬一千零八十八元，則於翌（三十）日再由曹淑貞與郭育宏前往銀行領出，並由郭育宏將其中之八百四十二萬六千元匯入陳正夫指定之台中第一信用合作社 楊樹春 帳戶內，以此非法方法，填補時代證券退佣借支之款項。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有右開犯罪情事，辯稱 伊固 為時代證券副總經理，但僅兼管資金調度，屬財務部分性質，關於其公司違規退佣及利用人頭買賣公債，製造差價以沖銷退佣款項各情，伊事前既未參與謀議，事中僅在不知情之狀況下，受利用且基於職責調度資金、陪同領回公債而已，自不能遽認伊犯罪，伊實受真正違法犯罪之李昭考等人所誣攀云云。惟查：
㈠時代證券如何以人頭購買公債、製造差價、流入私人帳戶之事，業據該公司監察人 施教文 狀述綦詳（八八二九號偵卷二頁）。
㈡被告在調查單位調查中已供陳：「本公司董事長林通義夥同董事陳正夫彙集資金
從事丙種墊款業務．．．另外，林通義授意李昭考以業務需要為由，委由郭育宏以書面簽呈，辦理買賣債券新台幣（以下同）兩億元，經李昭考署名後，經林通義核准向客戶曹淑貞購買無記名債券一億九千四百九十九萬一千六百六十元，再由郭育宏以曹淑貞名義．．．購買債券面額合計一億八千萬元之債券後，由郭育宏攜回公司，充作時代證券所購之債券，並由債券部副理王美麗製作買進報告書，完成時代證券向曹淑貞買入八一－一期中央公債。而時代證券支付給曹淑貞之金額，於買賣債券完成後，其間差額則匯入陳正夫之人頭戶 王秀梅 （按此部分應係“楊樹春”之誤，詳後述），其間差價約有八百餘萬元，而此差價並未流回時代證券之帳戶內，．．．」（調查局卷二三頁正、反面）明確供認其任職之時代證券有為丙種墊款業務之事，利用買賣債證而製造中間差額匯入陳正夫之人頭帳戶之情，核與陳正夫所供：「最後還我的金額為八百四十二萬六千元。」（原審卷㈠一一六頁反面）無訛，亦與共犯郭育宏所陳：「公司成立後很競爭，為了吸收客戶才有退佣之事．．．所以公司為了籌這筆錢才借錢的。」（同上卷五三頁反面）「公司經指定以 王連常福 為召集人，組成調查小組後發現該款確係作為償還退佣之借款及利息。」（同上卷一六四頁反面）及證人王連常福證稱：「那些批評的人（按指包含被告）也很清楚這件事，．．．因為他們原先也參與這件事，．．．時代公司買賣股票也有發生退佣之事．．．而這筆錢又不能用公司帳目支付，他們即向外借錢．．．於是他們才想到從公債買賣之價差上去取得這筆錢．．．」（同上卷一一八頁）相合，此外，並有時代證券八十一年股東常會議事錄、第三次董事會議紀錄、第十一次常務董事會議紀錄（以上均同上卷七一、七
四、二○六頁）、買賣二億元公債之簽呈、付款簽收簿、公債買進成交單（一七七六五號偵卷五至八頁）在案可參。
㈢本案之癥結係在於被告是否事先知悉時代證券有違規退佣之事？及是否就該買賣債券製造價差沖銷之事有參與犯罪之意思聯絡與行為分擔？茲分析如下：
⒈被告對於時代證券違規退佣之事顯然知情：
⑴被告在調查單位調查時坦稱：「有關客戶在本公司交易能獲得多少退佣，係由
我或交易部郭經理與客戶洽商決定。」（一四二八七號偵卷八頁反面）在本院前審仍坦陳：「退佣是董事會決議．．．有授權在二萬到十萬元內由業務員與客戶談，由我們決議．．．」（本院上訴卷㈠八一頁）「（問：退佣給何人？）財務部交給我以後，轉交給營業員，由營業員退佣給客戶，退佣沒有標準．
．．」（同上卷㈡二九三頁）「（問：退佣是公司政策？）對。」（本院更㈠卷二五頁）⑵共犯李昭考供稱：「由營業員退佣給客戶，由甲○○計算客戶成交金額，交給
我審核後，轉交款項給甲○○，由他交給營業員轉交給客戶。」（本院上訴卷㈡二九二頁反面）亦指明被告在退佣之事，居於承上轉下之關鍵且重要地位。
⑶就本件相關之陳正夫退佣之事，另共犯郭育宏更明確供出：「（問：時代證券
公司八○年業務拓展費係向何人借用？）八○年三月至八月，每月均有向陳正夫借款．．．該款係我向陳正夫公司人員領取，再轉交給甲○○．．．」（調查局卷三○頁反面）⑷此外，並有時代證券為退佣之事所設計之臨時借款單、同仁退手續費明細表、
業務人員業績獎金辦法等各影本存卷（本院上訴卷㈡二九九至三○二頁、卷㈠一○三、一○四頁），再衡以被告身為時代證券之副總經理，兼管財務部門事務，為被告所不諱言，已如前述，退佣款項多寡牽涉公司營業利潤大小及金錢收支，被告當無不知之理。
⒉被告就本件違規退佣之事與其他共犯有犯意聯絡：
⑴共犯李昭考在調查單位調查中供陳：「（問：受款人曹淑貞．．．支票之公司
章係何人所蓋？）此支票為財務部之支票，不是櫃台買賣部之支票，該筆公債買賣．．，屬於財務部之資金應用，所有支票用印是由財務部開轉帳憑單，轉帳憑單由財務部經理兼副總經理甲○○所開發後，核章後呈總經理核章，轉呈董事長核章。．．．」（調查局卷三四頁）並指出此支票與該公司一般之櫃台買賣債券之情形並不相同（同上卷三三頁正、反面），且有該支票影本一張在案（同上卷一三頁）可稽，在檢察官偵查中復明確供承以公債買賣製造差價之事，係由被告主導、處理，是 伊和 被告決定，亦有向董事長報告（一七七六五號偵卷四○、六三頁），在本院前審中更進一步坦供：「（問：買公債錢如何來？）是財務部調度的，當時手上大概有三億定存單，是第一銀行世貿分行定存單拿出還，依規定定存單可以拿出來，我們是將公司的錢拿去買公債」「（問：何人提議先找人頭去買？）是開會決議。」「（問：是何人決議？）董事長不在，當時是為了公司的業務，依現行業務不退佣無法作生意。」（本院上訴卷㈠三三頁）「（問：簽呈是你簽的？）是，是為了要買公債．．．」「（問：為何用曹淑貞戶頭買公債？）做成決策要用人頭買賣公債方式將八百多萬沖銷出來以便還給陳正夫，開會有我，甲○○，好像還有郭育宏．．．」「因為找不到這筆錢才有我們幾人決定以此方式，由我寫簽呈給董事長．．．」「（問：買賣八十一年公債是由何人決定？）是由三位副總及我開會決議。」（本院上訴卷㈡二六四頁反面、二九二頁），指明該項商業決策係經開會決定，被告並係參與該會，且為主要策劃之人。
⑵另共犯郭育宏在調查單位調查時，亦坦供：上開借用曹淑貞名義買公債製造差
價之事是「總經理李昭考、副總經理甲○○及我在八十年十一月間開會會商的決定。」（調查局卷二七、三一頁），在偵查中且稱：伊自時代證券領出一張一億九千四百九十九萬一千六百六十元支票，係奉被告之命，一起找曹淑貞辦理公債之交割手續等語（一七七六五號偵卷二九頁反面），再參以證人即時代證券債券部經理 張輝鑫 供稱：「被告以財務部經理主管身分，認為債券之價格不合理時，他應可質詢櫃台，但本件他卻沒有等語（原審卷㈠一八五頁）可見被告就此假買公債創造差價以沖銷退佣款之事，事先參與謀議而有犯意聯絡，不容推諉。
⑶至於郭育宏所稱：當時與被告一起到一銀世貿分行辦理公債買賣之事，沒有告
訴被告，但伊認為被告應該知道，因為大家一起決定要這麼做的等語（原審卷㈡九六頁），固有其個人推測之情，但其仍強調意思決定時，被告共同參與，自不能憑以否定被告事先之犯意聯絡。又張輝鑫固亦供稱：伊認同被告所辯本件公債買賣係奉指示辦理，亦認為被告不可能設計出這樣的程序云云（原審卷㈠八五頁反面、八六頁正面），則僅屬其個人之看法，尚非親見親聞，要不得資為有利於被告之證據。
⒊被告對於時代證券違規退佣之事，與其他共犯有行為分擔：
⑴被告對於其負責籌款，即以公司之定期存款單質押借得款項，並製作傳票領出巨款，以便供作購買本件債券之用等情，均坦承不諱（一七七六五號偵卷六三
頁反面、本院更㈠卷一五一、一六二頁、本院更㈡卷九十一年九月二十七日筆錄），並有該向銀行辦理存款單質押事宜之借據影本、一銀世貿分行交易紀錄等在案（外附證物）可參。
⑵共犯李昭考亦供稱本件債券買賣製造差價以沖銷退佣款之方案，係由被告負責
執行，有關之債券買賣成交單即係由伊交給被告所負責之財務部門處理等語（本院上訴卷㈡二六四頁反面）；另共犯王美麗亦陳稱：買公債之資金是由財務部門調度的，當時被告係兼財務部之經理等語（本院上訴卷㈠三四頁）；而其經過情形，共犯郭育宏更詳細描述：「八十年十一月時代證券公司為解決支付給營業員業務推廣費新台幣（下同）八百四十餘萬元，內部決定以買賣公債差價來歸還，我透過本公司秘書杜秀香的介紹，認識曹淑貞，向他借用第一商業銀行世貿公司活儲○四○八二○帳戶，再以曹淑貞名義向金鼎證券及中國信託公司買入中央公債八十一年第一期公債，總計一八六、五五○、五七二元，再由曹淑貞賣給時代証券公司金額一九四、九九一、六六○元，其間差價八、四
四一、○八八元，由我陪同曹淑貞提領，我將該款交還公司，償還先前支付給營業員之業務推廣費。」（調查局卷二五頁反面、二六頁正面）此所稱業務推廣費實際上即為退佣，復據王連常福供證在卷（原審卷㈠一一八頁），郭育宏在檢察官偵查中仍指稱：被告負責之財務部門所開出之一張一億九千四百九十九萬一千六百六十元支票，伊係奉被告之命，一起找曹淑貞辦理交割事宜，且與被告一起前往中國信託及金鼎公司帶回該債券等語（一七七六五號偵卷二九頁反面、三○頁正面），均明確指出被告有參與其中部分行為。
⑶至於其中如何套取差價之技巧，據證人張輝鑫供述：「我係身為時代證券公司
的債券部經理，對於公司的任何一筆債券買賣，我均有督導的責任，但因我在八十年十一月二十九日因病請假，至八十年十一月三十日上班發現該筆買進從未事前知會我，我乃詢問王美麗，經王美麗告知其係受郭育宏指使，先行偽填高價買進成交單，以利郭育宏向財政部取得公司資金，而郭育宏和甲○○以低價向金鼎證券公司及中國信託收購債券充作高價假買進之標的物，以賺差價，同日我亦向李昭考詢問，李昭考的答覆如同王美麗。」「（我清查結果發現先於）八十年十一月二十七日由李昭考簽報以時代證券公司資金購買債券，．．
．經林通義同意後，即由李昭考將該簽呈交由郭育宏執行詢價、議價及交易、交割，郭育宏乃要求林通義之秘書杜秀香尋得曹淑貞做為人頭，並要求債券部副理王美麗於八十年十一月二十九日上午偽填製作時代證券公司櫃台買賣買進成交單，．．，佯稱已向曹淑貞買進央債（八十一年第一期），應付金額為新台幣一九四、九九一、六六○元，郭育宏即持該偽填之買進成交單，向財務部領同額款項支票，支票受款人．．．為曹淑貞，郭育宏及時代證券副總經理甲○○即持該支票．．．向一銀世貿分行取款一八六、五五○、五七二元，分別向金鼎證券公司及中國信託買進八十一年第一期央債，充做前述偽填假冒買進之標的物，差價八、四四一、○八八元，流入人頭曹淑貞之帳戶，而曹淑貞之存摺及印章皆係杜秀香在保管，而杜秀香於事後急著將上述差價交付李昭考．
．．」（調查局卷二頁正、反面），核與證人曹淑貞所證：確有提供帳戶供郭育宏使用（本院上訴卷㈠七九頁反面）及另證人 許秀真 所供：「我（在）金鼎綜合證券股份有限公司擔任債券部襄理，負責債券買賣交易。」「．．．該筆債券交易交割當日均係．．．郭先生辦理款券交付事宜，．．．係由郭先生交付台支二張．．．予本公司，而本公司則將中央建債．．．計十萬元六十張、一百萬元九十四張交予郭先生攜回。」（調查局卷一五頁反面、一六頁正面）悉相符合，並有該公債之買賣成交單、支票、中信公司櫃台買賣之賣出報告書（以上附調查局卷一二至一四頁）、金鼎證券之賣出成交單（八八二九號偵卷
四七、四八頁）、一銀存款明細分類帳（調查局卷四二頁）、曹淑貞存摺（原審卷㈠八九、九○頁）、一銀存款取款憑條（調查局卷四四頁）金鼎證券之收款憑單、債券買賣報價單、成交單明細表、客戶基本資料（以上附調查局卷一七至二一頁）等各影本在案可資佐證。
⑷從而，可見被告所辯伊就此既未參與決策，係單純在不知情且基於職責關係陪
同郭育宏辦理籌措資金、購買公債、領回債券云云，無非畏罪飾卸之詞，要無可採。
⒋至於被告指稱本件係其主動向檢察官檢舉林通義、李昭考、郭育宏等人犯罪，伊
不可能自陷於犯罪而提出告訴之理乙節，然查被告雖曾於八十二年七月二十三日，對林通義、李昭考、郭育宏提出告訴，指稱渠等有共同以曹淑貞之人頭戶購買公債沖銷公司資金等犯行，有其提出之告訴狀乙紙在卷可稽（一七七六五號偵卷一頁），惟時代證券於發生 莊志豪 違約交割及購買該批公債後，該公司未參與其事之董、監事，迭對該事有所反對，並在董監事會議中提出質疑，要求公司調查其事，且該公司監察人施教文亦一再以存證信函寄交公司相關人員，要求調查，有存證信函及時代證券董事會紀錄在卷可憑（八八二九號偵卷五一頁至六○頁），顯見時代證券內部已對前開事項有所懷疑，被告嗣後具函告訴林通義、李昭考、郭育宏等人犯罪，無非企圖藉此脫免自己刑責而已，尚難僅因其曾提出該告訴，即遽認其未共同涉犯本案。
綜上所論，被告所犯事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告與林通義、李昭考、郭育宏、王美麗等，利用曹淑貞名義轉購公債套取差價，所為製作不實買賣成交單，並持以行使所為，自屬於依法規定之其他有關業務文件內容有虛偽之記載，應成立（行為時）證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第五款之罪。又被告行為後，證券交易法第一百七十四條曾經二度修正，提高其法定刑罰金部分，比較新、舊法之結果，以行為時之舊法最有利於被告，自應依法適用該行為時法，合予說明。再者，因該罪係刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務不實登載文書罪之特別規定，自應適用該特別法，其中多次製作業務文件內容有虛偽之記載，為單純一罪，應予敘明。被告與林通義、李昭考、郭育宏、王美麗等相互間有犯意聯絡及行為分擔，亦均屬法人之行為負責人，應論以共同正犯。公訴人之起訴書雖未記載全部犯罪事實或略有出入，並漏未引用正確之起訴法條，然因屬同一案件，既經起訴，本院自應加以審理，允宜說明。
三、原審未詳為勾稽，遽為被告無罪之諭知，自有未當，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告尚無前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表乙件附卷可稽、素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段、參與程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，且因被告行為後，刑法有關易科罰金之規定，已經修正放寬法定刑之最高限度，比較新、舊法之結果，以新法有利於被告，爰適用新法，併予諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，素行尚好，經此偵審程序之進行，當知警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，且其餘已確定之共犯林通義、李昭考、郭育宏、王美麗等四人，均經原審諭知緩刑在案，為期同案被告量刑一致，被告之刑亦以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑三年，以啟來茲。
四、公訴意旨另略以：㈠被告原係時代證券副總經理，與該公司董事長林通義（已卸任）、總經理李昭考
、總稽核郭育宏於民國八十年五月間，因時代證券發生客戶 莊余金英 違約交割大華金屬公司股票案件，致時代證券損失三百多萬元，乃由被告與實際交割違約人莊志豪簽訂協議書，並取回 莊某 所簽發之三張本票作為擔保品，詎該三張本票既未列入該公司之公司帳，被告復不願向股東及董、監事說明原委，且置股東會及董事會之決議於不顧，拒不向莊某索賠，致生損害公司股東之權益，違背其任務，因認被告此部分涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
㈡被告又夥同林通義、李昭考、郭育宏及曹淑貞以右開論罪部分之購買公債、製造
價差之方式，將上開八百四十四萬一千零八十八元提現後，存入不知情之人頭戶王秀梅帳戶內，侵占入己，朋分花用，因認被告此部分另涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
㈢經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制或推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，並有最高法院三十二年上字第六七號判例可供參照。
⒉訊據被告堅決否認犯此二部分之罪，就背信罪嫌部分辯稱伊向莊志豪取回三張本
票之後，即將之交予李昭考，此後未再過問，日後該三張本票退還莊某，伊未參與決策，亦完全不知情，且以伊之副總經理職位言，尚談不上應由伊負責向股東會或董、監事說明原委，甚至拒不向莊某索賠之餘地；就侵占罪嫌部分辯稱上開買進公債製造之差價部分，伊僅單純被利用，且該差價最後據悉係流向楊樹春之帳戶，用以清償時代證券向陳正夫借支之款項，伊未分得分文，如何謂伊侵占等語。
⒊⑴背信罪嫌部分：公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，僅以時代證券監察人施教文指
訴為其唯一依據，惟該施教文係指訴該公司之李昭考、郭育宏、林通義、曹淑貞及王美麗，並不包括被告在內，有其刑事告訴狀在案（八八二九號偵卷一頁）可憑，而相關之證人莊志豪於原審法院調查中僅供證被告與郭育宏、 陳明智 三人至伊住宅，要求伊盡量不要讓時代證券公司有受停業情況發生，亦即要求伊在口供上不要讓事件擴大而已，並未具體供證被告有參與商議要退還上開三張本票之行為，且對法官詢以：「時代證券公司退還本票給你時，何人在場？」先後答稱：「時代證券公司退票時，郭育宏、陳明智在場，在 林憲同 律師事務所，但甲○○有否在場，我不記得了。」「陳明智三次均到場，至於甲○○，因其與我較少來往，比較沒印象，不記得了。」（原審卷㈡五一、五二頁，依此，該證人之證言，僅能證明於協商時，只參與要求伊為時代證券公司說好話，既未提及甲○○有參與商議同意退還上開三張本票之行為，要與待證事項即被告同意退還及參與退還本票行為，並無關係。陳明智在同日被問：「到林憲同律師事務所去，除你們三人（陳明智、莊志豪、郭育宏）外，還有何人去？」時，答稱：「沒有。」（原審卷㈡五六頁背面），益見被告否認參與將本票退還莊志豪，並不向之索賠等事，尚屬可信。此外，遍查全卷僅有被告有向莊志豪協商取回莊志豪允諾賠償之本票，均無再將之退還莊志豪之任何事證，復衡以被告當時職位為副總經理，其上仍有總經理及董事長等層級，則被告辯稱伊無權決策，亦無直接向股東會或董、監事提出報告之職責，尚屬可採。⑵侵占罪嫌部分：公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以本件差價部分流入私人帳
戶，已經上開施教文指述在卷，資為立論基礎。惟該差價實係作為沖銷時代證券向陳正夫借款之用，且由楊樹春之帳戶流入，已經陳正夫供明在卷，並有楊樹春存款簿出入明細表影本在案可徵，足見公訴人認係流入王秀梅帳戶，並非確實，從而，其推論該差價係被被告所侵吞，亦非實在。被告否認侵占該筆差價，自屬可採。
⑶此外，復查無其他積極事證可證被告有此二部分被訴之罪行，此二部分核屬不
能證明被告犯罪，但因公訴人認此二部分與上開論罪部分具有方法結果之牽連關係，屬審判上同一事件，此二部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（行為時）證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第五款，刑法第二條第一項前段、但書、第二十八條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十一年十一月一日附錄：本案論罪科刑法條全文（行為時）證券交易法第一百七十九條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
證券交易法第一百七十四條有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金：
一、於依本法第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。
三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。
四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券商交易所或第十八條所定事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。
五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券商交易所或第十八條所定事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。
六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。
七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。
主管機關對於前項第七款之其情事，得予以停止執行簽證工作之處分。