裁判字號：臺灣高等法院90年上字第962號民事判決
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第九六二號
上訴人甲○○訴訟代理人 林治國 被上訴人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十七日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之金額（除確定部分外）逾新台幣壹佰伍拾玖萬伍仟捌佰肆拾元本息部分暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、本件系爭主體建物之面積經台灣省建築師公會新竹縣市辦事處派員測量結果，總面積為八七九．三一坪，而被上訴人於原審時復減縮Ｂ棟第五層突出物面積一五．三五坪，故實際請求面積應為八六三．九六坪，依合約書第三項，每坪一萬九千元計算，主體建物之工程款為一千六百四十一萬五千二百四十元，被上訴人在原審主張施工坪數為一○七二．五坪，總工程款為二千零三十七萬七千五百元，自屬無據。
二、次查，依合約書第三條規定「建築面積約八百坪︵以實際丈量為準︶，建築費用每坪新台幣一萬九千元整含稅」，而依前所述，總面積為八六三．九六坪，較合約書之八百坪已超過六三．九六坪，工程費為一百二十一萬五千二百四十元，其超過數目甚鉅，伊自得請求減少報酬三分之二即八十一萬零一百六十元，至所餘三分之一即四十萬五千零八十元則作為賠償被上訴人之材料損失。
三、水池部分：不屬追加工程，依據被上訴人自認「水池部分在契約中訂有費用為二十八萬元，在土木工程第工項，雙方有簽名蓋章，．．．，水池工程本來就不屬追加工程，係屬主體工程」在卷。
四、車庫部分：車庫係訴外人 廖霞洋 所有，並非本工程範圍，因被上訴人施工過失侵害廖霞洋所有之車庫受損，依法應由被上訴人自行負責，其請求十一萬九千七百元，於法無據，況且車庫施工範圍僅頂版及右側牆，其左側牆為共同壁及適用原有地板均無需施工，且無窗、門。
五、追加工程部分：
(一)經查估價單並非屬追加工程明細表，被上訴人係因財務發生困難，對主體工程無法如期完工，爾後追加工程以口頭約定，合計十八萬一千零五十元，其細目如下：
Ａ．電梯面加貼磁磚一至三樓，金額七千五百元。
Ｂ．一樓地磚及材料，金額一萬八千一百五十元。
Ｃ．圍牆磚及材料，金額二萬二千四百元。
Ｄ．一至三樓加蓋浴室，金額五萬四千元。
Ｅ．防盜窗，金額四千八百元。
Ｆ．浴室開小窗，金額二千八百元。
Ｇ．整地平及打後巷及前面水泥釘模，金額五萬八千六百元。
Ｈ．打電力基座，金額七千八百元。
Ｉ．兩塑門，金額五千元。
(二)其餘十六項工程已包含在主體建物之內，合計七十六萬七千二百七十元，應予扣除，不得列為追加工程項目，其細目如下：
Ａ．拆圍牆及堵圍及房子拆除，金額一萬八千元。
Ｂ．保麗龍，金額六萬八千元。
Ｃ．圓弧粉刷，金額為四萬八千一百六十元。
Ｄ．土方及填石，金額為四萬六千八百元。
Ｅ．電梯間加封ＲＣ模板，金額六萬七千八百四十元。
Ｆ．玻璃磚，金額八萬八千元。
Ｇ．二樓及三樓樓板整體粉光，金額七萬四千七百元。
Ｈ．粉Ｂ棟牆邊水池上，金額八千五百五十元。此為被上訴人誤粉鄰牆與上訴人無涉
Ｉ．浴室加高打ＰＣ，金額一萬元。此為被上訴人施工錯誤後修正，與上訴人無涉。
Ｊ．樓梯粉刷，金額十六萬五千元，此為本體工程項目，況且被上訴人未粉刷樓梯玄關。
Ｋ．樓梯間公梯，金額三萬二千五百元。
Ｌ．電動門加封磚及粉刷，金額三萬一千元。
Ｍ．地磚，金額二萬一千一百二十元。
Ｎ．壁磚，金額一萬二千六百元。
Ｏ．修改浴缸，金額一萬五千元︵此為被上訴人施工錯誤修改費用與上訴人無涉︶。
Ｐ．怪手（水電挖方)，金額六萬元，此為被上訴人與水電承包商間之問題，與上訴人無涉。
六、被上訴人遲延完工部分：
１、由被上訴人於八十六年九月十三日出具之切結書可知主體工程及土木部分均有遲延，追加工程尚未論及，足證被上訴人未依債之本旨完成工程亦未交付，又無法提出完工驗收證明。
２、被上訴人主張其已於八十六年十月間完工，上訴人並於同年十二月二十五日聖誕節營業試賣，且據證人 傅浩威 證述在卷。然查，被上訴人於八十七年一月二十六日尚向上訴人「預支尾款」二十萬元，顯見斯時工程尚未完工，否則被上訴人應係領取尾款而非預支尾款，原審八十八年六月二十八日勘驗現場，勘驗結果第一項：樓梯的玄關沒有粉光，亦足證勘驗時尚未完工，足證傅浩威之證述不實。
３、證人 楊佳郁 證稱部分原審認係室內裝潢尚未完工，然其實意卻係「牆壁未完成粉刷」，此係為土木工程範圍之牆壁「水泥」未完成粉刷。又以楊佳郁稱「時間上我們慢了一、二個月才施工」推算，被上訴人完工日期應係於八十七年一月間，與上訴人主張被上訴人遲至八十七年一月八日相符，故其完工共計遲延一二九日，被上訴人應負遲延罰金二百零九萬九千二百十七元。
七、被上訴人主張工程遲延係因上訴人未完成整地、鑑界、追加及變更工程所致部分
１、整地部分：上訴人於八十六年五月一日簽訂建築施工合約前曾數次前往現場勘查，當時整地早已完成，被上訴人主張與事實不符。
２、鑑界部分：被上訴人稱八十六年五月十五日前鑑界完畢即可，蓋因其需利用此期間計算材料、調派人工事宜，惟上訴人期盼早日營業，是故提前於五月十二日完成鑑界，另被上訴人未待鑑界完成即於簽約三日進行放樣及基礎工程，並謂其可以前後道路與建築物計算本工程基地正確位置，因本建築建蔽率甚低，無需顧慮會侵佔至鄰地，不料，事後發現建築物與施工圖之位置有異，嗣由建築師變更施工圖，造成遲延，責任應由被上訴人負責與上訴人無涉。
３、追加工程部分：被上訴人並未提出足茲證明之單據，其主張自不足採。
４、變更工程部分：陳橋川建築師事務所製建築圖原設計為二七八六‧三五平方公尺（折合為八四二．八七坪），嗣因被上訴人未按圖施工，造成建築物與施工圖之位置有異及面積不符，建築師再依現況變更建築圖，變更後為二七六九‧七一平方公尺（折合為
八三七．八四坪），依常理論，建築面積較原設計減少五．０三坪施工進度應提前，不料反而遲延，足證其主張為不足採。
八、本件工程為有形之結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付予定作人，然被上訴人何時完工？何時交付？其均無法舉證以實其說，而上訴人已於八十八年三月二日對被上訴人主張工作物有瑕疵，自可認已對被上訴人催告，自與民法第四百九十三條之規定相符。又系爭建築物有嚴重瑕疵，顯見係可歸責於被上訴人之事由，致該工作物並未具備約定之品質，故上訴人自得依四百九十四條規定請求減少報酬無疑。
參、證據：援用原審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、就主體建物施工坪數部分：兩造既於法院勘驗時，對於測量面積部分都有簽名，自應以鑑定的坪數為準計算，兩造雖於原審時協議Ｂ棟部分減縮，但被上訴人認為事後兩造復重新測量，自應以現有的標準計算，而有關坪數超過八百坪部分上訴人主張應減少報酬為被上訴人所不同意。
二、水池部分：被上訴人確有施作水池亦為上訴人為不爭執，而水池既非屬於主體建築所包括，被上訴人就水池之工程請求之工程款自屬有理。
三、車庫部分：因上訴人之舊工廠與鄰居之車庫使用同一樑柱，若將舊工廠拆除則鄰居之車庫必會毀損，斯時兩造已就興建車庫返還鄰居達成共識。
四、工程追加部分：上訴人於八十九年五月三十一日庭訊時自承確有口頭約定追加，故其對工程追加之否認應屬無據。
五、系爭建物瑕疵部分：上訴人主張瑕疵部分並未能舉証証明，其主張自無足採。
六、工程遲延部分：
(１)上訴人自認被上訴人直至八十六年五月十五日始得進場施工。
(２)被上訴人原審所提經兩造簽名確認之工程示意圖及上訴人原審所提之照片可知本件工程Ａ棟左側樓梯確有變更無誤。
(３)系爭Ｄ棟本為一層房，後變更為二層樓，為上訴人所不爭執，故Ｄ棟建物亦有變更亦為事實。
(４)上訴人於八十九年五月三十一日自承確有追加工程。
(５)由新竹市政府工務局九十年二月五日市工建字第００三一八號函可知本件已於八十六年十一月十日提出申請核發使用執照，因消防會勘不符致退件，足證被上訴人業已於申請核發使用執照前已完工。
參、證據：援用原審所提立證方法。
丙、本院依聲請委請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定系爭建物之總面積。理由
一、本件被上訴人於原審起訴時就主體建物主張總面積為九二九坪，工程款為一千七百六十五萬一千元，嗣於八十九年五月三十一日，主張主體總面積為一○七二．五坪（依據原審委託新竹市地政事務所複丈建築面積之結果），擴張工程款為二千零三十七萬七千五百元，復於九十年五月九日減縮主建物面積為九六二．八六坪（亦即就Ａ棟計算至三樓，Ｂ棟計算至四樓，Ｃ、Ｄ、Ｅ棟各計算至二樓），工程款為一千八百二十九萬四千三百四十元(見原審卷第六頁反面、第一五五頁、三○六至三○八頁)，上訴後，因兩造均同意再鑑定主體建物面積，乃再減縮其建物總面積為八七九．三一坪(依據本院委請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定系爭建物總面積之結果)，總工程款為一千六百七十萬六千八百九十元，經核被上訴人就主體建物工程款金額之增加及減少均僅屬就訴之聲明所為之擴張或減縮，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，無庸得對造同意，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於八十六年五月一日簽訂承攬合約書，由伊承攬上訴人經營位於新竹市之「真善美汽車賓館」土木部分，伊已於八十六年十月完工，交付上訴人使用，上訴人並於八十六年十二月二十五日營業試賣，系爭工程之主體建物總面積為八七九．三一坪，每坪造價一萬九千元，工程費用總計一千六百七十萬六千八百九十元（見本院卷第一三一頁），另尚有水池工程二十八萬元、車庫修繕費十一萬九千七百元及追加工程款九十七萬三千五百二十元，惟上訴人僅支付一千六百零八萬元，尚有二百萬零一百十元工程款未付(原起訴請求三百五十八萬七千五百六十元，上訴後減縮請求)，詎上訴人迭經催告，拒不給付，為此提起本件訴訟，請求上訴人給付上開數額及法定遲延利息之判決等語。（原審就金額三百五十五萬三千八百四十元本息部分，判決被上訴人勝訴，就金額三萬三千七百二十元本息部分駁回被上訴人之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服)。
三、上訴人則以：被上訴人提出之追加工程估價單未經上訴人簽名認可，不具法律效力，其依估價單追加二十五項工程，其中十六項工程業已包含在主體或週邊工程內，不應另外請求，水池工程係包含在本件土木工程範圍內，不屬追加工程，車庫部分係被上訴人施工損害鄰宅所致，與上訴人無關，其請求上訴人付款，並無依據。又本件工程施工品質不良，諸多瑕疵，上訴人主張減少報酬，又被上訴人應於八十六年九月二日完工，竟遲延至八十七年一月八日始完工，共計遲延一百二十九日，被上訴人應負遲延罰金二百零九萬九千二百十七元，並主張與工程款扣抵等語，資為抗辯。
四、經查，兩造間訂有承攬契約，由被上訴人承攬興建「真善美汽車賓館」之土木部分，建築主體面積為八七九．三一坪，建築費用則約定按每坪一萬九千元（含稅)計算，系爭工程已完工，並交付被上訴人使用，上訴人已支付工程款一千六百零八萬元之事實，已據被上訴人提出上訴人不爭執之建築施工合約書為証(見原審卷第八頁)，並經本院委請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定其面積，有現場履勘筆錄及鑑定報告在卷可稽(見本院卷第一○三至一○六頁、第一二二至一二二之三頁)，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張系爭建物主體工程之工程款應為一千六百七十萬六千八百九十元（計算方式為879.31×19000＝00000000元），則遭上訴人所否認，並以被上訴人在原審已同意減縮Ｂ棟第五層突出物面積一五．三五坪，故實際得請求面積僅為八六三．九六坪，工程款應為一千六百四十一萬五千二百四十元（計算方式為
863.96×19000＝00000000元），且依承攬合約第三條規定建築面積約八百坪（以實際丈量為準），本件建物之實際總面積較合約書所約定之八百坪已超過六三．九六坪，工程費為一百二十一萬五千二百四十元，其超過數目甚鉅，伊自得請求減少報酬三分之二即八十一萬零一百六十元，至所餘三分之一即四十萬五千零八十元，則作為賠償被上訴人之材料損失補償云云，惟查系爭建物之主體部分總面積雖經原審委託新竹市地政事務所測量為一０七二．五坪，有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第七五、七六頁），惟查依據証人即製作前開複丈成果圖之新竹市地政事務所測量員 李榮村 在本院証稱「是依法官指示測量，一樓主建物界線是按照現場所蓋的牆壁最外邊起算，二樓部分有突出一米屋簷，是建築物，我從滴水線為準算面積，三樓也有突出五十公分，．．．」「都是以突出物（現場滴水線）為界線，該建築二樓比一樓突出一米，三樓比二樓突出五十公分」等語（見本院卷第八六、八七頁），然系爭建物僅Ｂ棟有滴水線，其它Ａ、Ｃ、Ｄ棟建築物均無滴水線，因該建物設有女兒牆，水可從管線流出等情，已據上訴人 陳明 在卷（見本院卷第八七頁），並經本院現場勘驗屬實，兩造既對新竹市地政事務所之複丈成果圖有爭執，本院乃依據被上訴人之聲請，再度委請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處測量，並依據兩造均同意之標準「一樓部分計算至鐵捲門邊外緣到柱子外緣，二樓以上算到外壁，如有屋簷算到瓦內簷線板」（見本院卷第一０五頁）計算建物總面積，自應以台灣省建築師公會新竹縣市辦事處之測量結果八
七九．三一坪為可採，又因認定系爭建物總面積之標準已有所變更，被上訴人改依據台灣省建築師公會新竹縣市辦事處之結果，不同意再減縮Ｂ棟第五層突出物之面積，僅屬擴張其請求，尚難認不應准許，至於上訴人在原審九十年六月十五日就被上訴人當庭減縮其請求之建物計算面積及工程款表示同意（見原審卷第三二五頁），參以上訴人原審歷次之辯解均就被上訴人所主張之建物面積數額及工程款金額有所爭執，堪認其真意應屬同意被上訴人所為之減縮建物面積及工程款之聲明而已，非屬就上訴人所請求之訴訟標的有所認諾。至於兩造就建物面積雖於工程合約書內記載為約八百坪，但此乃因訂約之初無法精確記算面積之故，然依據兩造就工程款之計算約定按坪數計算以及載明按實際丈量為準，自堪認建物面積並非限於八百坪，則就其超過之部分，上訴人依約仍應給付工程款，其主張超過約定面積，應減少報酬，於法無據，殊非可採。
六、又被上訴人主張上訴人迄今僅給付工程款一千六百零八萬元，尚有六十二萬六千八百九十元未付；此外另施工水池工程二十八萬，車庫修建費十一萬九千七百元及追加工程九十七萬三千五百二十元，上訴人亦未支付等語，亦遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)系爭建物主體建物之總工程款為一千六百七十萬六千八百九十元，上訴人尚有六十二萬六千八百九十元未付之事實，為上訴人所不爭。至付款方式，依建築施工合約書第五條約定：共分五期，１基礎工程完成，２一樓完成，３二樓完成，４三樓完成，５土木全部完成，每期甲方（即上訴人）須付乙方（即被上訴人）二百八十萬元，尾款於甲方開始營業後開立三個月期票支付。被上訴人主張本件工程業已於八十六年十月間興建完成交付上訴人使用，上訴人並於同年十二月二十五日聖誕節營業試賣之事實，業據證人傅浩威證述在卷（見九十年五月九日言詞辯論筆錄），上訴人亦不否認本件工程業已完成，僅爭執完工日期為本件建物使用執照核發之日即八十七年一月八日，非被上訴人主張之八十六年十月間，並舉證人楊佳郁為證。然查，上訴人於八十六年十一月十日首次向新竹市政府工務局申請使用執照，因消防會勘不符退件，復經警察局消防隊於八十六年十二月十八日會勘合格，於八十六年十二月十九日再次申請核發使用執照，於八十七年一月八日核准發給使用執照，此有新竹市政府工務局九十年二月五日（九十）市工建字第ＯＯ三一八號函可稽，是被上訴人應於八十六年十一月十日前即已按設計圖施工完成，始有上訴人申請使用執照之動作，又按申請核發使用執照，須由起造人、設計建築師及承作廠商簽章填具申請書送件，此需數日完成，是被上訴人主張在八十六年十月間完工交由上訴人申請使用執照較為可採。證人楊佳郁雖證稱：我是海豚公司的負責人，有承包上訴人的電腦工程，裝交換機預計在八十六年十一月間，時間上我們慢了一、二個月才施工，因為水電裝潢前置工程未完成，所以要等別人完成才能施作。當時裝潢有部分燈未裝及牆壁未完成粉刷等語（見九十年二月十六日言詞辯論筆錄），惟被上訴人所承包為土木工程，非水電及室內裝潢，是上開證言自不能資為有利於上訴人認定之證據。本件工程既已完工，上訴人開始營業迄今已逾三個月，被上訴人自得依合約書第五條請求上訴人給付報酬。
(二)就水池部分：依據兩造所訂合約雖約定建築費用以每坪一萬九千元計算，但其就施工之細目則另以施工重點加以記載，是兩者應屬合約之一部，此業據兩造均陳明在卷(見原審卷第四九頁、本院卷第一一六、一一七頁)，並經上訴人是認水池不屬追加工程範圍，而依該施工細目之記載，兩造就水池部復單獨另行計價，並載明為二十八萬（見原審卷第二九○頁），自堪認此部分係屬另行計價，故被上訴人請求給付工程款，自應准許。
(三)車庫部分：經查本件工地原為拆除舊工廠重新建築，該工廠有一部分與鄰地之車庫相連，使用同一根樑（見原審卷第二九一頁、本院卷第一○四、一○五頁），故要將舊工廠拆除，必會損及鄰地車庫，此為兩造不爭執之事實，此部分既屬施工過程必然造成鄰地車庫之損害，則就回復車庫所生之費用，自屬工程費用之一部，惟系爭車庫僅有屋頂及三面牆，且無門窗，而據被上訴人自承伊為了將隔鄰的突出物拆除，伊蓋了車庫的屋頂及半面牆等語在卷（見本院卷第一○五頁），則其主張按車庫全面積六．三坪計算工程款，即不足採，本院認其就車庫之施工應按車庫全面積之三分之一，按每坪一萬九千元計算，故其得請求之工程款為三萬九千九百元。
(四)追加工程部分：查本件工程確有追加工程，唯兩造僅以口頭約定之事實，已據上訴人所是認在卷(見原審卷第一七○、一九○、三三七頁)，則此部分被上訴人主張追加工程，即非無據，至於被上訴人主張其追加工程共計二十五項，總工程款為九十七萬三千五百二十元，除其中「電梯面加貼磁磚一至三樓」金額七千五百元，「一樓地磚及材料」金額一萬八千一百五十元，「圍牆磚及材料」金額二萬二千四百元，「一至三樓加蓋浴室」金額五萬四千元，「防盜窗」金額四千八百元，「浴室開小窗」金額二萬八千元(此部分上訴人主張金額為二千八百元，然與估價上之記載不符，觀之上訴人就其他自認之項目金額均依估價單之記載而不爭執，堪認估價單上所記載二萬八千元為可採)，「整地平及打後巷及前面水泥釘模」金額五萬八千六百元，「打電力基座」金額七千八百元，「兩塑門」金額五千元，業經上訴人是認在卷(見原審卷第一七○、一九○、三三七頁，本院卷第二七頁、八八頁)，總金額二十萬六千二百五十元，此部分被上訴人之請求自應准許。至於其他十六項追加工程部分，是否有理由，分述如下：
(１)「拆圍牆及堵圍牆及房子拆除」金額一萬八千元：被上訴人主張主體建物Ｂ棟後面之圍牆占用鄰地，故須拆除，原舊有圍牆有部分未連接，故須建新圍牆將缺處連接起來，另依約定上訴人應在被上訴人進場前，將工地上之舊房子拆除，但於被上訴人進場後，發現尚有四棟房子未拆，故由被上訴人拆除等情；上訴人則以：建築施工前應先設置圍籬，以維工地安全，故被上訴人於簽約前勘查現場時要求保留圍牆，以節省人力及財力，事後自應由被上訴人負責拆除圍牆，何來追加施工？再說堵圍牆，係由他人承包施工，與被上訴人無關等語置辯。經查：被上訴人所請求拆除圍牆之費用，係指占用鄰地之部分，上訴人並不否認被上訴人有施作此部分之工程，且依照兩造合約，並無約定拆除此部分圍牆，自屬追加工程。至於被上訴人請求堵圍牆部分，係指重新建築圍牆，而上訴人抗辯由他人承作部分，經上訴人說明係指舊圍牆加高之部分，故與被上訴人施作之範圍不同，上訴人並不否認被上訴人有施作圍牆及拆除房子之工程，且依照兩造合約，並無約定此部分工程，自屬追加工程，是被上訴人此項目之請求為有理由。
(２)「保麗龍」及「圓弧粉刷」金額十一萬六千一百六十元：被上訴人主張訂約時係約定整個屋頂以成品直接鎖上，因上訴人要求灌水泥，以保麗龍為圓型用模之材料，故購買保麗龍及圓弧粉刷，屬追加工程等情，上訴人並不否認施工方法有變更，惟辯稱：保麗龍及圓弧粉刷，乃為建築設計圖內之本體工程之範圍，應非追加工程等語，然查既然工程於訂約後改以較複雜之方法施作，材料成本亦有增加，被上訴人請求增加給付，自屬合理。
(３)「土方及填石」金額四萬六千八百元：被上訴人主張本件工地有部分沒有填平，上訴人要求用漂亮的土及石頭填平，就必須花錢購買，此部分費用尚包括運費等情，上訴人對於工地因下雨造成爛泥無法施工，須要填土及石頭乙節不爭，再觀諸兩造合約並無約定此部分工程，自屬追加工程，是被上訴人此項目之請求為有理由。
(４)「電梯間加封ＲＣ模板」金額六萬七千八百四十元：上訴人就此部分之施工並不爭執，惟辯稱當初對方告知加強磚造與ＲＣ造價差不多，對方將模板拿掉後，沒有粉刷，是我另請人去完成的，故此部分工程款應打平云云（見本院卷第一一五頁），然查系爭Ｂ棟確有變更設計，且上訴人確實係使用ＲＣ建造，自與磚造有別，而必須增加模板的錢，伊所請求的是模板的錢，自屬有據，至於外牆部分既是上訴人請人直接貼塑鋼，而不用粉光，自難以此與模板的錢相抵，故此部分堪認係屬追加工程，被上訴人請求給付工程款，自應准許。
(５)「玻璃磚」金額八萬八千元：被上訴人主張訂約時並無此項約定，在砌磚時，上訴人要求砌玻璃磚以增加美觀等語，上訴人雖辯稱：訂約時就已約定玻璃磚云云，然查玻璃磚非屬一般土木建造所含有之項目，且觀之兩造之合約書之施工細目亦無此項約定，自堪信被上訴之主張屬實，此部分自屬追加工程，被上訴人請求應予准許。
(６)「二樓及三樓樓板整體粉光」金額七萬四千七百元：被上訴人主張訂約時並不知道上訴人以後要鋪地毯或用其他材料，後來在釘木板時，上訴人請求要粉刷，故有此項目之追加等情，上訴人則以：此項目應包含在原工程內，不應另行請求費用等語置辯，惟按依據兩造所訂合約之工程細目第十八項載有一樓地板以粉光施工，且據被上訴人主張係其當初在估價時未算到樓梯、樓板之粉光云云(見本院卷第一０五頁)，顯見本應包含在系爭建物之土木工程範圍之內，僅因被上訴人在估價漏算，自難依此而要求上訴人另行支付，此部分其主張不應准許。
(７)「粉Ｂ棟牆邊水池上方」金額八千五百五十元：被上訴人主張此部分乃是與隔鄰之外牆，為了美觀，在靠近我們的部分加以粉光，本不屬伊之工程範圍，是經過被上訴人同意而去做的云云（見本院卷第一一八頁），然查此部分已據上訴人所否認，其辯稱因其工人施工時去粉刷到隔壁鄰宅，做好後再向伊請款，伊不同意等語，此部分之圍牆粉刷既非屬本件工程範圍之內，且被上訴人亦無法舉証証明上訴人同意其施作，則其請求給付工程款，自屬無據，不應准許。
(８)「浴室加高打ＰＣ（水泥漿）」金額一萬元：被上訴人主張係因浴室的管路有錯誤沒有辦法發生功能，必須要加高，所以才要第二次施工(見本院卷第一一八頁︶，查水電工程與本件之土木工程係分別計價，水電部分係由上訴人另行發包，此為上訴人所是認在卷(見原審卷第三三二頁︶，則被上訴人所負責之土木建造之部分，自應與水電部分配合達於使浴室發生正常功能，其因不能配合所必須進行之二次施工，應屬瑕疵修補，本應由被上訴人自行負責，而難認係屬追加工程，此部分被上訴人之主張，不應准許。
(９)「樓梯粉刷」及「電梯間公梯粉刷」金額十九萬七千五百元：查本件工程係興建汽車賓館，則就樓梯及樓梯間之地面粉光，本應包括在土木工程之範圍內，再參以被上訴人前所主張其係因當初在估價時未算到樓梯、樓板之粉光云云（見本院卷第一０五頁），亦足証係原應包含在土木工程之內，其因本身估價計算不夠精細，導致其以每坪一萬九千元之造價向上訴人承包系爭建物產生利潤不足之情形，自難於事後將本屬土木工程粉光之部分主張係屬追加工程，而另行要求付費，此部分上訴人主張，堪予採信，被上訴人之請求不應准許。
()「電動門加封磚及粉刷」金額三萬一千元：上訴人雖主張此部分亦屬土木工程範圍之內而不應付款云云，惟查電動門之加裝本已在土木工程之外，而上訴人再要求加封磚及粉刷，當然係屬追加工程，此部分被上訴人之請求，應予准許。
()「地磚」「壁磚」金額三萬三千七百二十元：經查依據合約之約定浴室地壁磚每塊三十元（見原審卷第十頁），而上訴人對於浴室地磚及壁磚如有超過三十元，伊同意補差額一節不爭執(見本院卷第一一九頁)，則被上訴人主張此部分之工程款自應就其有利己之事實負舉証証明之責，然據上訴人辯稱在挑地磚時伊有參與，並沒有超過三十元云云(見本院卷第一一九頁)，被上訴人雖加以否認，然其並未能舉証以資証明，此部分其主張，即屬無據，而不應准許。
()「修改浴缸」金額一萬五千元：查按摩浴缸是上訴人自行購買而欲加裝，因尺寸太大放不下去才加以修改，此為上訴人所自承在卷(見本院卷第一二０頁)，則被上訴人為配合上訴人所購買之按摩浴缸所加以額外之修改，自屬追加工程，此部分其請求給付工程款，自應准許。
()「怪手（水電挖方）」金額六萬元：查上訴人自承水電工程係另外找，非屬本件合約之範圍，則有關為開挖水電管線部分而雇請之怪手施工之工程費，自不得令被上訴人負擔，本件被上訴人所雇請之怪手有施作水電管線之開挖部分，此為上訴人所不爭，其雖辯稱是由被上訴人與水電所共用，工程費我已算給他們云云(見本院卷第一二０頁)，然此部分上訴人並未舉証以資証明，自不足採，水電管線之開挖既非被上訴人所承作，此部分之費用自難令被上訴人負擔，其係受上訴人之委託而利用其雇請之怪手施工，則其所支付之怪手費用，自應由上訴人負擔，故此部分被上訴人之請求，應予准許。
()綜上，被上訴人得請求之追加工程款共計為六十四萬九千零五十元，逾此部分之追加工程款，不應准許。
七、合計主體建物之工程款六十二萬六千八百九十元，水池二十八萬元、車庫三萬九千九百元及追加工程款六十四萬九千零五十元，共計為一百五十九萬五千八百四十元。
八、上訴人另以：硫化銅門工程款三十七萬二千六百四十五元，上訴人已給付予廠商，就被上訴人所請求之工程款，應予扣抵此部分款項等語資為抗辯。經查：兩造約定被上訴人應給付之項目為實木門，有合約書可稽，是上訴人另行雇用他人安裝硫化銅門，非在合約範圍內，被上訴人就上訴人給付予他人之款項自無付款之理由，是上訴人抗辯將此部分款項與被上訴人請求之工程款扣抵，並無依據。
九、至上訴人另以被上訴人施工品質不良，有多項瑕疵，請求減少報酬云云，惟查，按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承攬人不於前條第一項所定期修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項、同法第四百九十四條前段分別定有明文。被上訴人主張上訴人從未催告其修補，一直到訴訟繫屬後，始請求減少報酬等語。是本件上訴人主張被上訴人施作之工程有上開瑕疵，請求減少報酬，應就其已踐行定相當期限請求修補程序，而被上訴人未於所定期限內修補或拒絕修補或其瑕疵不能修補乙節，舉證以明之，惟上訴人迄未能舉證証明，僅以其答辯狀之送達被上訴人作為請求被上訴人修補之意思表示，惟觀諸上訴人所提答辯狀之內容，並無請求修補之意思，縱使認為上訴人之答辯狀具有催告修補之表示，惟據上訴人自承，其在被上訴人施工中就已發現被上訴人施工有瑕疵（按被上訴人施工期間自八十六年五月至同年十月），以及系爭建物在八十六年十二月二十五日即已交付上訴人進行試賣，則上訴人於發現瑕疵至其於本件訴訟進行中請求瑕疵修補（八十八年三月二日答辯狀送達被上訴人），已逾民法第五百十四條第一項一年之除斥期間，是上訴人主張減少報酬為不足採。
十、上訴人另以：兩造所訂合約書第四條約定「施工期限：五月二日起動工，四個月內至九月二日完工，乙方（即被上訴人）若因故拖延，每逾一日罰金為工程款千分之一」，被上訴人應於八十六年九月二日完工，惟竟遲延至八十七年一月八日完工，共計遲延一二九日，被上訴人應負遲延罰金二百零九萬九千二百十七元，而主張與前開工程款扣抵云云。經查：本件工程於契約成立後有變更設計，如Ａ棟左側樓梯由原施工較易之直達式變更為兩階段式，Ｄ棟後側機房原設計為一層樓房，變更為二層樓，此為上訴人所不爭執，並有上開之追加工程，已認定於前，就完工日期兩造有無另行約定乙節，被上訴人主張：上訴人於工程進行中一直要求追加工程，並沒有明確約定那一日完工，上訴人僅稱只要在八十六年十二月二十五日聖誕節能讓其營業即可等語，上訴人則稱：變更及追加工程不會花多少時間，被上訴人仍應於八十六年九月二日完工等語，惟衡情本件工程施工項目增加，頗需時日完成，施工日期自然延後，上訴人主張所有工程包括變更及追加之工程仍應依照原約定日期完成，屬於變態之事實，上訴人應舉證以實其說，其空言主張，所言自難採信。本件工程完工日期因工程變更及追加，原合約約定之日期自應延後，方符合誠信原則。被上訴人於八十六年十月完工，並交付上訴人申請使用執照，上訴人於八十六年十一月十日提出申請，嗣在八十六年十二月二十五日營業試賣，尚難認被上訴人完工有延誤之情形。上訴人既不能證明被上訴人完工延誤，則其抗辯以違約罰款扣抵工程款云云，即不足採。
、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款一百五十九萬五千八百四十元，及自準備書狀續二繕本送達翌日(見原審卷第一五二頁︶即八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至於不應應予部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官林金吾法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月三十一日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。