臺灣臺東地方法院民事簡易判決 101年度東簡字第83號
原 告 蔡敏如
訴訟代理人 丁美雲
被 告 王玉雲
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國101年6
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告就原告所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○號土地及
同段八二四建號建物，經臺東縣臺東地政事務所以民國九十九年
東地所字第０四０四九０號收件，於民國九十九年六月十八日設
定登記擔保債權總金額新臺幣貳拾萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元，由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告就原告所有坐落臺東縣臺東市○○段937地
號土地及同段824建號建物（下稱系爭不動產），經臺東縣
臺東地政事務以民國99年東地所字第040490號收件，於99年
6月18日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）20萬元之
抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權並
不存在，爰提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，並
依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權
之設定登記等語。
二、被告抗辯：系爭抵押權擔保之債權，係訴外人 尤亷福 即原告
之夫於99年6月17日向被告借款20萬元，而交付借款之方式
，係被告拿20萬元現金去幫尤亷福清償其積欠高利貸之欠款
等語。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台
上字第1031號判例判例意旨參照）。本件原告主張被告就其
所有系爭不動產設定之系爭抵押權應不存在，被告則抗辯系
爭抵押權應存在，系爭抵押權之存否不明確，致原告在私法
上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判
決除去，原告提起本件訴訟，請求確認被告就原告所有系爭
不動產設定之系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上
利益，合先敘明。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如
被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押
權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事
人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債
權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登
記，仍難認其抵押權業已成立。再按稱消費借貸者，謂當事
人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方
以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第
1項定有明文。準此，消費借貸，於當事人間必本於借貸之
意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行
為，始能成立。倘當事人一方主張與他方有消費借貸關係存
在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事
實，均負舉證之責任。末按支票為無因證券，票據債務人不
得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗
執票人，惟發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由
對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋自明。又票
據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證
明之責任，惟執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付
，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未
成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任。經查
：
⒈本件被告就原告所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債
權，係原告及其夫尤亷福與被告間於99年6月17日之20萬元
金錢借貸，有土地謄本、建物謄本（見本院卷第25至28頁）
、抵押權設定契約書（見本院卷第37及38頁）及他項權利證
明書（見本院卷第40頁）可稽，原告主張系爭抵押權擔保之
上開債權並不存在，依前揭說明，應由被告就上開債權存在
之事實，負舉證責任。
⒉被告就系爭抵押權擔保上開債權存在之事實，雖提出原告及
其夫尤亷福與被告於99年6月18日簽訂之借貸協議書（見本
院卷第41頁）、原告及其夫尤亷福於99年6月18日共同簽發
交付予被告之票面金額20萬元本票1紙（見本院卷第39頁）
為證，惟被告提出之該借貸協議書上，並無諸如收訖無訛等
有關交付借款之記載，依前揭說明，僅足證雙方有消費借貸
之意思表示合致，尚難認借款業已交付；至被告提出之上開
本票，依前揭說明，為無因證券，不足以證明借款業已交付
之事實。
⒊且被告於兩造間另案本院99年度東簡字第209號確認本票債
權不存在事件訴訟中陳稱：「原告之夫尤亷福陸陸續續向我
借20萬元」等語（見該卷第47頁），於本院審理時陳稱：「
我拿20萬元現金去幫尤亷福還他欠高利貸的欠款」等語，就
20萬元借款係於何時、何地、以何種方式交付之事實，被告
前後陳述互相矛盾，其抗辯20萬元借款業已交付，實難採信
。
⒋從而，被告未能證明20萬元借款業已交付，難認系爭抵押權
所擔保之20萬元借款債權為存在，亦難認系爭抵押權為成立
，原告請求確認系爭抵押權不存在，並依據民法第767條第
1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均為
有理由，應予准許。
四、本院依職權確定訴訟費用額共為2,100元（即第一審裁判費
），應由被告負擔。又本判決關於被告應將系爭抵押權登記
塗銷部分，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第13
0條第1項規定，自判決確定時視為被告已為意思表示，性
質上不適於假執行，爰未依職權宣告假執行，附此敘明。
中華民國101年6月28日
臺東簡易庭法官陳世源
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時
表明上訴理由。（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中華民國101年6月28日
書記官陳雅雯