裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第八六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一０七五二號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命貳大包及壹小包（總計重量為壹仟肆佰捌拾陸點柒壹公克，純質淨重壹仟參佰伍拾貳點柒陸公克，包裝重貳拾伍點肆柒公克）沒收銷燬。販賣毒品所得財物新臺幣參拾陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因懲治走私條例案件，經本院於民國八十三年三月三十一日以八十二年度訴字第五一一０號判處有期徒刑三年，甲○○不服提起上訴，分別於八十四年四月十九日及八十五年二月七日經臺灣高等法院高雄分院八十三年度上訴字第一六三四號及最高法院八十五年台上字第六七一號駁回上訴確定，復於八十四年因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於八十八年一月二十日以八十七年度上更一字第二三八號判處有期徒刑六年確定，又於八十五年間因賭博罪，經本院於八十六年一月六日以八十五年度易緝字第五二六號判處有期徒刑六月，另於八十五年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於八十六年四月十八日以八十六年度訴緝字第九號判處有期徒刑六月確定，最後兩案經臺灣雲林地方法院於八十六年八月十二日以八十六年度聲字第六三九號裁定應執行有期徒刑十月，以上各確定判決均接續執行，於九十年五月三日假釋，現仍在假釋期間，原定假釋交付保護管束屆滿日期為九十四年十二月二十一日（於本案不構成累犯，起訴書誤載為於八十九年八月四日執行完畢）。
二、甲○○猶不知悔改，於九十一年二月間某日，受桃園地區綽號「 小虎 」之真實姓名年籍不詳男子委託，代為尋覓第二級毒品安非他命貨源，綽號「小虎」之男子並允諾事成之後將給予甲○○重量二兩（約七十五公克）安非他命為報酬。甲○○旋即透過丁○○（未據起訴，由檢察官另案偵辦）之介紹，於同年二月二十七日中午，與丁○○及另一真實姓名年籍不詳之成年男子，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，約在高雄市○○路陳中和紀念公園洽談，並以新臺幣（下同）三十六萬五千元之價格購買一點五公斤安非他命達成合意後，甲○○即打電話告知綽號「小虎」之男子，「小虎」即委由乙○○（另案由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦中）攜帶三十六萬五千元之現金，搭乘遊覽車南下，同年二月二十八日上午六時許，甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在國道一號高雄市○○路○○道附近，搭載受「小虎」之委託攜帶三十六萬五千元現金南下高雄取貨之乙○○至高雄市○○區○○路與福德三路口等候，甲○○再攜帶現金獨自前往陳中和紀念公園與丁○○及該姓名年籍不詳之成年男子完成交易後，再駕車至乙○○等候處交貨予乙○○，並欲搭載乙○○至高雄火車站附近搭乘遊覽車返回桃園時，經調查人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命二大包及一小包，總計重量為一千四百八十六點七一公克（純質淨重一千三百五十二點七六公克，包裝重二十五點四七公克），並另於甲○○身上起獲丁○○無償轉讓之第三級毒品Ｋ他命一包（淨重一．七二公克，包裝重零點二九公克）。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對其於九十一年二月二十八日上午六時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在國道一號高雄市○○路○○道附近，搭載受「小虎」之委託攜帶三十六萬五千元現金南下高雄取貨之乙○○至高雄市○○區○○路與福德三路口等候，甲○○再攜帶現金獨自前往陳中和紀念公園與丁○○及該姓名年籍不詳之成年男子完成交易後，再駕車至乙○○等候處交貨予乙○○，並欲搭載乙○○至高雄火車站附近搭乘遊覽車返回桃園時，經調查人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命二大包及一小包，總計重量為一千四百八十六點七一公克（純質淨重一千三百五十二點七六公克，包裝重二十五點四七公克），並另於甲○○身上起獲丁○○無償轉讓之第三級毒品Ｋ他命一包（淨重一．七二公克，包裝重零點二九公克）之事實雖自白不諱，惟辯稱：我不是買賣毒品，是自己買回來要吃的，我是與小虎配合出錢一起買，比較便宜，買回來要自己施用的云云。辯護意旨亦稱：被告於警詢及偵查初訊時雖自承仲介住桃園之「小虎」向丁○○的朋友購買一點五公斤安非他命，於偵查覆訊時及本院審理時則翻譯前供，改稱是與「小虎」共同購買安非他命來吃等語，前後供述不一致，自白有瑕疵，難以採為對被告不利之證據；扣案安非他命數量雖多，但量多便宜，被告本身有吸毒習慣，其毒癮大，扣案毒品僅供其與「小虎」吸食之用，縱認被告確有介紹「小虎」向丁○○朋友購買安非他命，所犯應只成立幫助施用第二級毒品罪等語。經查：
㈠證人即受「小虎」委託攜錢南下交予被告之乙○○於本院行遠距訊問時雖證稱：
「九十一年二月二十七日的傍晚， 黑仔 （即小虎）在中和快速道路附近把一包錢交給我，叫我打電話給雞尾，叫我把錢交給雞尾就可以了，然後我從中和坐計程車到土城，再搭野雞車到高雄，約在凌晨，我與雞尾互通電話，我到高雄的時候，我打電話給雞尾，約在中正交流道下車，雞尾即甲○○就來接我，我是一上雞尾的車就將錢交給雞尾，後來雞尾載我到一個路口，我下車去眼鏡行配眼鏡，我配完眼鏡出來，雞尾就開車回來了，我就上車，上車後雞尾沒有交給我什麼東西，雞尾以為我要再坐野雞車回桃園，我告訴他我要去高雄火車站前找我二叔治療鼻病，雞尾就要求我下車自己坐計程車去，我下車就被南機組的抓起來，把我跟
雞尾抓起來，在雞尾身上查獲幾包毒品，黑仔沒有叫我拿東西回去，他只有說把錢交給對方，他們就會處理，黑仔沒有叫我拿東西回去。」等語（詳見本院九十二年三月六日訊問筆錄），惟查：
⒈證人乙○○於法務部調查局南區機動工作組接受調查員詢問時，陳稱：「我因受
託攜帶三十餘萬元南下高雄與綽號『雞尾』男子（即被告甲○○）交易買賣物品，搭乘灰狗巴士於九十一年二月二十八日清晨六時許下中山高速公路中正路交流道，『雞尾』男子駕車來接我時，我即將前開金錢交給他，『雞尾』男子乃載我至高雄市○○區○○○路與福安路交叉路口，『雞尾』男子要我等會在原地上車，下車後我進入鄰近的上光眼鏡行檢查眼睛度數，準備購換隱形眼鏡，驗後步出上光眼鏡行，見『雞尾』男子開車過來，我即上車，『雞尾』男子即將一只裝有兩包以報紙包裹之物品的手提袋交給我，我乃將灰狗巴士前購買的礦泉水、蠶豆、跳蚤市場雜誌、舒眼潤濕液一併放入該手提袋內，但我並未檢視該物品，所以不知道該兩包以報紙包裹之物品究係何物。『雞尾』男子就是甲○○無誤」等語。
⒉於九十一年二月二十八日偵查時亦陳稱：「是桃園綽號『黑仔』叫我下來交錢的
，把貨帶上去。」等語（詳見九十一年度偵字第四四五七號第二九頁反面至第三十頁）。
⒊本院為查明證人乙○○證言之真實性，於九十二年三月六日訊問證人時當場勘驗
偵查中之錄音帶，證人乙○○於檢察官訊問時，的確承認是綽號「黑仔」男子叫他把錢帶下來高雄，然後把貨帶上去（詳見本院九十二年三月六日勘驗筆錄）。⒋參以證人乙○○於九十一年二月二十八日在法務部調查局南區機動工作組接受調
查時及檢察官訊問時所為陳述，距離本案發生時間較近，其陳述較無可能經外力影響，且證人乙○○亦自承距離本件案發時間已一年多，記憶已不清楚（詳見本院九十二年三月六日訊問筆錄），加以乙○○亦因本案由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查中，有證人乙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證，其經長期思考後，對自己不利之事實，難以期待其完全據實陳述。
⒌是證人乙○○之陳述，應以於九十一年二月二十八日在法務部調查局南區機動工
作組接受調查時及檢察官訊問時所為陳述，較為可採，亦可為被告甲○○犯行之佐證。
㈡被告甲○○於九十一年六月六日偵查中檢察官訊問時及本院審理時，雖均陳稱：
是和「小虎」配合出錢一起去買的，比較便宜，買回來自己要吃的云云。惟查：⒈被告甲○○於九十一年二月二十八日在法務部調查局南區機動工作組接受調查時
，係陳稱：「桃園地區有一買主綽號『小虎』男子向我表示要購買安非他命毒品，我乃向我朋友丁○○（綽號『 大胖 』）詢問有無安非他命，丁○○向我表示有，我即於九十一年二月二十七日中午南下與丁○○約在高雄市○○路陳中和紀念公園見面，丁○○表示他介紹一個人與我接洽交易，之後有一姓名年籍不詳男子前來與我洽談毒品買賣交易事宜，雙方談妥以三十六萬五千元購買一點五公斤安非他命，交易時間地點再以電話聯絡，於是我即打行動電話給桃園買主『小虎』要他攜帶款項南下交易，『小虎』即派手下綽號『大頭』（即證人乙○○）搭遊覽車南下交易，我則前往高雄市前鎮區『興都賓館』投宿等候交易，當晚約二十二時許『大頭』打行動電話給我說他現在要坐遊覽車南下，第二天（同年二月二十八日）清晨約四、五點鐘『大頭』搭遊覽車抵達高雄市○○路○○道口，我即打電話給前述丁○○介紹之男子約定在高雄市○○區○○路陳中和紀念公園交易買賣毒品，我即駕駛朋友轎車前去接『大頭』，接到『大頭』後『大頭』在車上將購買毒品之三十六萬五千元交給我，之後『大頭』在歌雄市○○區○○街與福德路口下車等候，我獨自一人前往陳中和紀念公園與丁○○及前述丁○○介紹與我接洽之男子進行毒品交易，我將三十六萬五千元交予該男子，該男子則交給我二包安非他命及一小包Ｋ他命，隨即我駕車前往高雄市○○區○○街與福德路口街『大頭』，將安非他命交給『大頭』並欲帶『大頭』前往車站搭遊覽車北上時遭逮捕。我因有吸食安非他命習慣，『小虎』答應給我二兩（約七十五公克）安非他命做為報酬。」等語。
⒉於九十一年二月二十八日偵查中檢察官訊問時陳稱：「有仲介乙○○向丁○○的
朋友買毒品，買一公斤三十六萬元，臺北的朋友『小虎』會分我二兩，乙○○是『小虎』叫下來的」等語（詳見九十一年度偵字第四四五七號偵查卷第二九頁反面）。
⒊本院為查明被告甲○○之陳述究以何者較為真實，於九十二年三月二十五日訊問
時當場勘驗九十一年二月二十八日偵查中之錄音帶，勘驗結果如下：「一、被告甲○○當時供稱，因為沒有錢買毒品，所以幫小虎找尋毒品貨源，代為向丁○○購買毒品，如果買到毒品，小虎會分給被告甲○○二兩吸食，總共買到一公斤半價格新台幣三十六萬元，被告甲○○當時並未提到他自己也有購買。二、被告甲○○供稱毒品是丁○○的朋友拿出來交貨的，總共買一公斤半新台幣三十六萬元。三、被告甲○○供稱大頭乙○○是台北朋友小虎叫他下來的，如果談成毒品交易的時候，小虎答應要給被告甲○○二兩。四、被告甲○○回答檢察官問題時，語氣流暢，偵訊過程全程錄音並無中斷。」（詳見本院九十二年三月二十五日訊問筆錄），顯見被告甲○○於九十一年二月二十八日偵查中所為之陳述與筆錄記載相符，且其自白並無任何不正方法介入取得。
⒋參以被告甲○○於九十一年二月二十八日在法務部調查局南區機動工作組接受調
查時及檢察官訊問時所為陳述，距離本案發生時間較近，其陳述較無可能經外力影響，其經長期思考後，對自己不利之事實，難以期待其完全據實陳述，其於九十一年六月六日偵查中及本院審理時所為之陳述，應非真實。
⒌是被告甲○○之陳述，應以於九十一年二月二十八日在法務部調查局南區機動工
作組接受調查時及檢察官訊問時所為陳述，較為可採，亦可為其為本案犯行之證據。
㈢復有第二級毒品安非他命二大包及一小包（總重為一千四百八十六點七一公克，
純質淨重一千三百五十二點七六公克，包裝重二十五點四七公克）扣案可證，其數量之多，應無供自己施用之可能，而前開第二級毒品安非他命晶體經送法務部調查局檢驗，鑑定結果載明：「送驗結晶經檢驗結果均係第二級毒品甲基安非他命，合計記重一千四百八十六點七一公克，平均純度百分之九十點九九，純質淨重一千三百五十二點七六公克，包裝重二十五點四七公克」等語，亦有法務部調查局九十一年三月十三日調科壹字第０九一七六三０二一八號檢驗通知書附卷可查（詳見九十一年度偵字第一０七五二號偵查卷第四頁），並有證人乙○○指認被告甲○○之身分證影本一件附卷可查（詳見九十一年度偵字第四四五七號偵查卷第十九頁）。
㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。最高法院著有四十九年台上字第七七號判例可稽。如被告係以幫助之意思，參與販賣第二級毒品，即係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，依前開判例要旨觀之，應成立毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之共同正犯。本案被告甲○○雖係受綽號「小虎」男子之託代為尋覓第二級毒品安非他命貨源，屬居間牙保之性質，惟現行毒品危害防制條例並未就居間牙保毒品之行為獨立規定罪名，其既以幫助丁○○及另一姓名年籍不詳之成年男子販賣毒品之故意，與渠等有販賣第二級毒品安非他命犯意之聯絡，且自受「小虎」委託之證人乙○○處取得三十六萬五千元後，親自與丁○○及另一姓名年籍不詳之成年男子交易並取回毒品交予證人乙○○，已參與販賣第二級毒品之構成要件行為，依前開判例要旨及說明，應成立毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之共同正犯，且被告甲○○已將第二級毒品安非他命交付予受「小虎」委託前來取貨之證人乙○○，已達既遂狀態，先予敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨漏未斟酌此點，於起訴書載明被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，容有誤會，惟此二罪名均規定在毒品危害防制條例第四條第二項，屬同條項之罪名，無變更法條問題，附此敘明。被告販賣第二級毒品安非他命前之持有第二級毒品行為，本應以持有第二級毒品罪論處，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級毒品罪。被告與丁○○及另一姓名年籍不詳之成年男子間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告雖有向法務部調查局南部機動工作組提供丁○○之資料，惟迄今尚未查獲毒品來源，有證人即法務部調查局南部機動工作組調查員戊○○證述屬實（詳見本院九十二年四月十五日審判筆錄），無法依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。審酌被告前有懲治走私條例、違反麻醉藥品管理條例、賭博等前科，素行不良，本案販賣毒品數量龐大，對國家及社會治安影響極大，戕害國民身心健康至鉅，被告犯後猶飾詞卸責，惟其提供毒品來源供法務部調查局查緝（詳見本院九十二年四月十五日審判筆錄），犯後態度尚稱良好，亦可認其稍有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案之第二級毒品安非他命二大包及一小包（總計重量為一千四百八十六點七一公克，純質淨重一千三百五十二點七六公克，包裝重二十五點四七公克），不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬。又按肅清煙毒條例第十三條及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。又沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，故凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。又按販賣毒品所得之財物，依照戡亂時期肅清煙毒條例第十三條第一項（修正後為毒品危害防制條例第十九條第一項）諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得財物，應均予沒收，始與法條之規定符合。且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論。最高法院著有八十七年度台上字第二二五六號判決及六十五年度第五次刑庭庭推總會決議一可資參照。本案被告販賣第二級毒品所得財物三十六萬五千元，金額亦已經被告確認（詳見本院九十二年四月十五日審判筆錄），上開金錢雖已交付予丁○○及另一姓名年籍不詳之成年男子，惟被告與渠等既為共同正犯關係，依前開判決及決議要旨，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產扺償之。至扣案之Ｋ他命一包，與本案被告犯行並無關連，應由檢察官另行處理，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃元冠到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十九日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官陳業鑫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳素徵中華民國九十二年五月二日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。