裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上訴字第四二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱聰安 律師右列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院九十二年度訴字第一五○號中華民國九十三年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實甲○○於民國八十七年間，曾因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑三月，緩刑三
年，於八十八年四月七日確定，而在緩刑期內，明知安非他命係中央主管機關明令公告之禁止調製、調劑、輸入、輸出、轉讓或販賣之第二級毒品，竟仍基於意圖營利之概括犯意，於九十一年二月間起至九十二年四月間止，在臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處二樓房間內及 葉榮輝 所有臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號供 張杉元 居住之處所，以新臺幣（下同）一千元或二千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命十餘次予張杉元施用，合計得款一萬元；再於九十二年四月二十四日中午十二時許，在上開張杉元住處，以五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命二包（含袋共重三‧○九公克、淨重共二‧五三公克）予張杉元施用（張杉元施用第二級毒品安非他命之犯行，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定）；後於九十二年四月二十五日十七時許，在張杉元前開居住處所內，經臺東憲兵隊人員持台灣台東地方法院核發之搜索票搜索查獲，並扣得前開購得之第二級毒品安非他命二包，而循線查悉上情。
甲○○復基於同一意圖營利之概括犯意，先於九十一年三月間某日晚上八、九時許
，在其前揭住處外，以五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予 李光盛 施用（李光盛施用第二級毒品安非他命之犯行，另案送執行觀察、勒戒處分），甲○○收受五百元之價款後，即到別處取來第二級毒品安非他命一小包交付予李光盛；李光盛再於同年八月底，到甲○○上開住處外，向甲○○購買五百元之第二級毒品安非他命，但因身上只有三百元之現款，故僅交付三百元予甲○○收受，並言明欠款二百元，日後清償，甲○○得款後，即到其住處二樓將第二級毒品安非他命一小包從住處二樓窗戶丟給李光盛收受；同年九月三十日二十時十五分許，李光盛又至甲○○上開住處外，向甲○○購買第二級毒品安非他命一千元，甲○○收款後，隨即駕駛其所有之車牌號碼0000000號自用小客車搭載李光盛前往同縣卑南鄉鎮樂地區取得第二級毒品安非他命一包（含袋重○‧六公克）於車內交付予李光盛，旋即駕車載李光盛返家，而於同日二十時五十分許，途經同縣○○里鄉○○村○○○○道路旁，為警攔檢查獲，並在上開自用小客車內，扣得上開購得之第二級毒品安非他命一包。（此部分安非他命業經原審於李光盛施用毒品案件中裁定沒收銷燬並由檢察官執行完畢）案經臺東縣憲兵隊移送及臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○矢口否認有為右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊絕未
販賣安非他命予張杉元，亦未拿安非他命給張杉元；至於李光盛部分，伊係與李光盛共同出資向葉榮輝購買安非他命云云。惟查：
㈠右開事實，業經證人張杉元、李光盛分別於檢察官偵查中及原審法院審理時到庭
結證屬實，並有警卷所附查獲證人李光盛所購得安非他命一包（毛重○‧六公克）之彩色照片三張及如事實欄一所列扣案之第二級毒品安非他命在卷可稽。
㈡被告於原審法院調查時當庭供稱：「我從窗戶丟安非他命那一次，是第二次，證
人（即李光盛）拿三百元給我那一次。當時因為沒有人賣五百元，所以我自己出七百元再去向葉榮輝拿，拿回來後，我叫證人到我家施用，但是他不要，所以我才從二樓窗戶丟安非他命下來給他。第一次是他拿五百元給我後，他人在廟裡面等我，我去拿貨回來後，當著證人的面分二包，問證人要哪壹包由他選。」云云（見原審九十二年七月二十一日訊問筆錄第十頁）。原審法院命證人李光盛與被告當庭對質結果，證人李光盛仍具結堅稱：「我拿五百元給被告後，被告有出去拿貨，沒有多久就回來，就拿二個紙包，裡面的安非他命有多少，我也不知道，我就自己拿壹包離開。回到家裡才打開紙包，裡面的安非他命只有一點點。」、「（問：被告拿給你的時候，是已經分好二包或是當場倒到紙包上？）我沒有看到他在倒安非他命，他拿給我選的時候就是二包。」、「（問：第二次被告收了你的三百元，是否就直接上二樓拿安非他命，直接將安非他命丟下來給你？）他拿了我的三百元後，就直接回家，過了一下子他就在二樓窗戶叫我，將安非他命丟下來給我。」、「（問：被告當時回家後，有無出去調貨？）沒有。」、「（問：被告在將安非他命丟下來給你之前，有無問你二包安非他命你要哪壹包或是直接就丟壹包安非他命給你？）他是用紙包著壹包安非他命就直接丟給我，並沒有拿二包安非他命問我要哪壹包。」等語（見原審上開訊問筆錄第十、十一頁）。足認被告供稱其第一次購買安非他命回來後，在證人李光盛面前平分二包，並由證人挑選一包，及其第二次收到證人李光盛交付之三百元後，即外出向葉榮輝買安非他命交付予證人等情，均與證人李光盛前揭證詞不符，參之被告自承其收受證人李光盛之三百元價款後，立即至葉榮輝住處購買安非他命，並返回其住處，而從住處二樓窗戶將安非他命丟給證人李光盛乙節，惟被告苟係於收受三百元價金後，即外出幫證人李光盛購買安非他命，其大可於返回住處時，當面將安非他命交付予在其住處外面等候之證人李光盛，豈有捨棄此一正常交貨方式，而輾轉先上住處二樓，再從住處二樓將安非他命丟給證人李光盛之理？是被告此部分之辯詞，違情悖理，顯不足採。
㈢查被告與證人張杉元、李光盛彼此間並無任何糾紛及仇隙，此業據被告於原審法
院審理時供明在卷，證人張杉元、李光盛應無構詞誣陷被告之動機，且於原審法院調查時，證人張杉元、李光盛與被告當庭對質時，證人張杉元、李光盛仍具結堅稱曾於前揭時、地向被告購買安非他命，證人張杉元、李光盛與被告均居住於知本地區，若其所言不實，陷害被告遭科處重刑，不僅自攬偽證之刑責，日後亦無法見容於鄉里之間，張、李二人當不至於為如此損人不利己之愚行；參之證人張杉元、李光盛均因施用毒品而送執行觀察勒戒或強制戒治處分，且於渠等居住處所或身上查獲第二級毒品安非他命，是其等所為之證詞，應符情理而堪予採信。
㈣查販賣第二級毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是
瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人張杉元、李光盛間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再代為購買之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
綜上所述，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行堪予認定。
查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所
為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第二級毒品安非他命予證人張杉元、李光盛之行為，時間緊接，所犯為同一構成要件之罪，顯係基於概括之犯意為之，而成立連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑，因無期徒刑不得加重，僅就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑。原審因審酌被告身強力壯，不思奮發向上，竟為謀一已之私利，販賣第二級毒品予他人，嚴重損及國民健康，惟本件被告販賣第二級毒品之對象僅有二人，次數及所得利益亦非巨額等一切情狀，量處有期徒刑八年，並以扣案之第二級毒品安非他命二包（含袋共重三‧○九公克、淨重共二‧五三公克），係被告販賣予證人張杉元之違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案證人李光盛所持有之第二級毒品安非他命一小包（毛重○‧六公克），業經該院裁定沒收銷燬，並由檢察官執行銷燬完畢，此有原審九十二年度聲字第五○一號刑事裁定書、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令一份附卷足憑，因而不再諭知沒收銷燬。至於在證人李光盛所搭乘之車內所扣得之吸食器一組、在證人張杉元居住處所扣得之刮勺共八支、安非他命分裝袋三個、吸食器一組、在被告住處扣得之吸食器二組、殘渣袋一個、刮勺一支等物品，均非本案被告供販賣毒品所用之物，亦不宣告沒收。被告以一千元或二千元不等之價格販賣第二級毒品安非他命予證人張杉元十餘次，此部分被告販賣第二級毒品安非他命之所得，因次數頗多且時間久遠，已無從期待張杉元為具體之供述，其他又無調查之述徑，參酌販賣安非他命予熟人並非每次均能收迄價金，原審因依保守估計推算合計販賣所得為一萬元，加上另外販賣安非他命予證人張杉元五千元、予證人李光盛共一千八百元等部分，本件被告販賣第二級毒品所得係一萬六千八百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，認事用法及量刑核無不當，被告上訴仍執陳詞空言否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
公訴意旨另認被告於九十二年四月二十五日十五時許，在證人張杉元位於臺東縣臺
東市○○路○○○號住處前，交付證人張杉元第二級毒品安非他命十二包（毛重共二六‧七七公克、淨重二二‧三三公克），請其代為保管。公訴人所認定之前揭事實，無非係以證人張杉元於警詢、偵查中之證述及扣案之安非他命十二包為唯一之論據，此外別無其他積極之證據。訊之被告則堅決否認曾交付扣案之安非他命十二包予證人張杉元，亦堅詞否認該十二包安非他命係伊所有。經查，證人張杉元於原審調查時到庭具結證稱：被告於九十二年四月二十五日下午二、三時許，到葉榮輝住處外面找伊，是檳榔攤的 羅婷 叫伊出去，被告當時就站在檳榔攤前面，有一部白色自用小客車停在不遠的地方，被告表示要跟朋友講事情，而將一包東西寄放在伊那裡，後來那包東西就是被搜到的十二包安非他命等語（詳本院九十二年八月二十一日訊問筆錄）。證人羅婷則於同院調查時證稱：當時伊確有叫張杉元出來，但伊並未看到被告，亦未注意到是否有人下車等語。證人即負責監視現場之臺東縣憲兵隊人員 陳祿奇 、 陳俊豪 則均具結陳稱：伊等當時所監視之白色自用小客車並未有人下車，只看到張杉元站在車邊與車內之人講話，至車內之人是否為被告，伊等並未看清楚等語。依前揭證人張杉元之證詞，被告是在車外檳榔攤旁交付安非他命十二包，惟負責監視現場之證人陳祿奇、陳俊豪二人卻證稱並未發現有人下車，亦不確定當時被告是否在車內，參之被告果真在屋外喊叫證人張杉元之名字，並站在檳榔攤旁交付安非他命，則從檳榔攤跑去屋內叫證人張杉元出來之證人羅婷焉有未發現被告之理？是本件扣案之上開安非他命十二包不能證明確係被告交付予證人張杉元，此外，本院復查無其他積極證據足資佐證被告確曾交付上開扣案之第二級毒品安非他命十二包予張杉元，自難認定前開十二包安非他命係被告意圖供販賣之用而交付證人張杉元代為保管，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十三年五月四日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官鄧瑞雲中華民國九十三年五月四日