裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈣字第223號民事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：土地所有權移轉登記
台灣高等法院民事判決九十一年度上更㈣字第二二三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十六日台灣台北地方法院八十四年度訴字第一一○○號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之追加，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十八條規定自明。此項裁判既不受第三審法院審判，則該事件之第二審判決縱經第三審法院廢棄發回更審，在更審程序中，當事人仍不得就此重為爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判。本件上訴人於原審依不完全給付規定，為其備位聲明之請求，嗣於本院上更㈢審主張坐落台北縣新店市○○段○○○號（重測前地號為大坪林段寶斗厝小段四一七之一號）應有部分萬分之一二二土地，業經拍賣、查封中，追加依給付不能之法律關係，為其備位聲明之請求，業經本院前審准許訴之追加，此次發回更審，本院自應就追加之訴一併審理，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人與訴外人 李益山 於民國（下同）六十三年五月二十六日訂立合建契約，由被上訴人提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○號土地（重測前地號為大坪林段寶斗厝小段四一七之一號），由李益山在其上興建福祿二村房屋。訴外人 王世慶 於六十七年十二月一日與李益山訂立土地房屋預購契約書（下稱預購契約書），向李益山承購興建中之新店市○○路福祿二村Ｂ十一棟三樓房屋乙戶及其基地即上開土地面積四五四四‧八三平方公尺所有權應有部分一萬分之一二二（下稱系爭土地），並由被上訴人擔任李益山之連帶保證人。嗣王世慶於六十九年三月二十七日將其與李益山訂立之預購契約書所生之債權、債務概括讓與上訴人，並得李益山之同意。上訴人已於同年五月十五日付清尾款等合計新台幣（下同）五十八萬元，李益山亦已將房屋點交與上訴人，惟系爭土地迄今未辦理所有權移轉登記，被上訴人為李益山之連帶保證人，上訴人自得依契約承擔及連帶保證之法律關係請求被上訴人移轉系爭土地。先位聲明求為命被上訴人將系爭土地移轉登記與上訴人之判決。又李益山僅給付建物，未給付系爭土地，上訴人得本於不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償；因系爭土地遭被上訴人之債權人聲請強制執行，經執行法院查封、拍賣中，被上訴人已陷於給付不能，上訴人亦得請求被上訴人賠償損害，爰依連帶保證之法律關係及預購契約書第九條之規定，得請求被上訴人加倍賠償價款等情，備位聲明求為命被上訴人給付上訴人一百十六萬元及加付法定遲延利息之判決。並上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號面積四五四四‧八三平方公尺應有部分萬分之一二二移轉登記與上訴人。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人一百十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年四月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人與訴外人 陳運婿 提供所有坐落台北縣新店市○○○段寶斗厝小段四一七之一、四一七之五號二筆土地與建商 宗才焮 、李益山合建房屋，預定建築完成後，被上訴人與陳運婿二人分取總建坪三分之一，餘由建商分得，建商對外洽訂或承購人再行轉售等行為與被上訴人無涉。被上訴人未於李益山與王世慶所訂預購契約書上連帶保證人欄簽章，該契約書上其簽名指印均出於偽造；且上訴人受讓王世慶預購契約書之債權後，已另與宏興建設有限公司（下稱宏興公司）簽訂新的買賣契約，被上訴人未就新的買賣契約為連帶保證，亦不負連帶保證人之責任。縱令被上訴人須負連帶保證之責，惟王世慶於六十九年三月二十六日前已付清房地價金，自該時起即得請求李益山履行土地移轉登記之義務，而上訴人遲至八十四年三月二十七日始提本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明為：上訴駁回。
四、經查，被上訴人與訴外人陳運婿於六十三年五月二十六日提供所有坐落台北縣新店市○○○段寶斗厝小段四一七之一號（重測後地號為台北縣新店市○○段○○○號土地即系爭土地）、四一七之五號二筆土地與訴外人即建商宗才焮、李益山合建房屋。六十七年十二月二月一日李益山與訴外人王世慶簽訂預購契約書，將上開興建中之新店市○○路福祿二村Ｂ十一棟三樓房屋乙戶及其基地應有部分（下稱系爭房屋）出售與王世慶，並以被上訴人為連帶保證人。六十九年三月二十七日訴外人 李益三 、 馮治非 代表宏興公司與上訴人簽訂房地買賣契約書（下稱買賣契約書），將系爭房屋出售與上訴人等事實，有合建房屋契約書、土地房屋預購契約書、房地買賣契約書、土地登記簿謄本等件影本在卷可按（見原審卷三六—三九、八─一一頁），上訴人對上開合建契約、預購契約書、買賣契約書之真正，均不爭執，被上訴人雖否認預購契約書連帶保證人欄上伊指紋為真正，惟查上開預購契約書上，甲方即李益山之連帶保證人欄「乙○○」部分所蓋指紋，經送請法務部調查局鑑定結果，與被上訴人左姆指指紋相同，有法務部調查局八十六年十一月十日陸㈡0000000號函可稽（見本院更㈠卷三六頁），被上訴人否認參與簽訂預購契約，自不足採。是合建契約、預購契約書、買賣契約書均堪信為真正。
五、按債之主體（即債權人及債務人）或客體（即債之標的）變更，而不變更其同一性，綜稱債之變更，其中債之主體之變更，即由原主體間移轉於他主體間，謂之債之移轉。又債之變更須不變更債之同一性，倘若原債之關係消滅而成立新債之關係，則為債之更改，與債之變更尚有不同。而債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院八十六年度台上字第二七五三號判決意旨參照）。又當事人之一方，將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔（最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例意旨參照），契約承擔之承受人所承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。舉凡撤銷權、解除權、終止權等契約關係不可分離之形成權，均由承受人行使之，故契約承擔其契約主體雖有變更，但債之關係並未失其同一性。上訴人主張王世慶將原預購契約書之權利義務讓與上訴人，為契約承擔云云，然為被上訴人所否認，茲本件首應審究者為上訴人是否承擔原預購契約之權利義務關係，查：
㈠李益山於六十七年十二月一日將系爭房屋出售予王世慶，並以被上訴人為其連帶
保證人而簽訂預購契約書，有預購契約書在卷可憑（見原審卷八頁），依該預購契約書所示，契約之當事人為出售人（甲方）李益山與承購人（乙方）王世慶，被上訴人則為甲方之連帶保證人；而上訴人於六十九年三月二十七日買受系爭房屋，所簽訂買賣契約之當事人則為買方甲○○（即上訴人）與乙方公司（即宏興公司，代表人李益山、馮治非），有買賣契約書可按（見原審卷九頁），此二份契約書之當事人並不相同，除債權人由王世慶變更為上訴人外，債務人亦由李益山個人變更為宏興公司（一為自然人，一為法人，其主體不同），契約主體之兩造均已變更，顯與契約承擔之性質不符。
㈡且依該二份契約書內容觀之，王世慶與李益山所簽定預購契約書之房屋總價為五
十萬元；除訂立契約同時交付現金十三萬元為訂金外，其餘房地價款均由王世慶供應磁磚建材貨款抵付，待磁磚工程完工時結算，多退少補（見原審卷五八頁）；而上訴人與宏興公司代表人李益山、馮治非所簽定之買賣契約書，其房屋總價為五十八萬元，於訂約時付第一期款十萬元，六十九年四月二十日交付第二期款二十萬元，六十九年五月十五日付清尾款二十八萬元，此二份契約除當事人已變更外，有關房屋總價、付款方式及付款時間均不相同，其債之內容已有所更改，而失其同一性，自與契約承擔概括承受原契約之權利義務有間。
㈢證人王世慶證稱：「有一位建商向我買材料，欠錢，後來用房子抵帳。」「（材
料費二十多萬元何人給你？）買房子的人給我的」「（房子賣多少錢？）五十八萬元，後來材料錢我拿走了，其他就是建商和甲○○之間的事」（見本院上字第一四四八號卷四八頁），「我是材料商，我將磁磚賣給李益山、馮治非，李益山、馮治非因沒有錢給付貨款，所以將其等蓋的預售屋以五十萬元出售給我，其中未給付之貨款十三萬元當作訂金，其餘的價金當作繼續供貨的價款。系爭房屋因為還沒有蓋好所以房屋沒有移轉過戶給我，我於民國六十九年三月二十七日將系爭房屋出售給甲○○，因房屋尚未移轉我名下，所以我徵得李益山、馮治非同意，以其等名義將該屋出售給甲○○，．．．，以李益山、馮治非名義簽約出售，他們（李益山、馮治非）並同意將系爭房屋移轉登記給甲○○，並將我與李益山、馮治非的買賣契約當作該買賣契約的附件。我與李益山、馮治非的貨款於六十九年三月二十七日簽訂買賣契約當時釐清，由甲○○以房屋價款給付，．．．李益山、馮治非共積欠我貨款若干，不記得了，但我將該屋出售後，與李益山、馮治非的債權債務都已經結清了，李益山、馮治非應該將系爭房屋移轉登記給甲○○，且簽約當時地主也在現場，但地主不願在買賣契約上簽名當見證人，．．．依我與李益山買賣契約之約定，於磁磚工程完工，結算貨款尾款時，李益山負移轉系爭房地之義務，嗣我出售予甲○○，已談妥由李益山、馮治非移轉予甲○○。．．．．．六十九年三月二十七日簽訂轉售契約時已經與李益山、馮治非結清磁磚建材貨款，並由甲○○將應給付之部分價金給我，以清償李益山積欠我之貨款，至於剩餘的房屋價款再由甲○○給付李益山、馮治非」「我轉售房屋時未與地主接洽，但簽約當時地主有在現場，卻不願簽名」「（六十九年三月二十七日簽訂之買賣契約書）內容是他們（甲○○、李益山、馮治非）自己談，內容我有看過，契約後面的附註是我附記上去的」等語（見本院更㈣卷三四頁），可知王世慶向李益山購屋後並未將房屋價款繳清，嗣王世慶欲將系爭房地轉售與上訴人，乃由上訴人與宏興公司之代表人李益山、馮治非談妥買賣契約之內容後，上訴人再與宏興公司另行簽訂一個新的買賣契約書，債務人則由李益山個人變更為宏興公司，契約內容亦有所變更，王世慶則自上訴人處取回原先李益山積欠之材料款二十餘萬元，其餘系爭房地之價款則由上訴人支付予宏興公司，則王世慶與李益山間之契約關係因而消滅，而由甲○○與宏興公司成立新的買賣契約關係，非由上訴人與宏興公司概括承受王世慶與李益山間之預購契約，上訴人主張係承受王世慶與李益山間預購契約所生之權利義務云云，即不足採。
㈣王世慶雖於六十九年三月二十七日於上訴人與宏興公司簽訂之買賣契約書上註明
：「附件：原契約一紙由王世慶先生簽證及李益山、馮治非簽證交買方保管作為本契約之同等效力證件」，又於其與李益山簽訂之預購契約書上註明：「本契約書讓渡買方甲○○小姐保管，由買方與公司發生直接關係之證據」，但查，舊契約即預購契約書僅由王世慶簽名後交由上訴人保管，作為上訴人與宏興公司簽訂新契約即買賣契約書之附件，為其二者間發生直接買賣關係之證據，亦據證人王世慶證述「以李益山、馮治非名義簽約出售，他們（李益山、馮治非）並同意將系爭房屋移轉登記給甲○○，並將我與李益山的買賣契約當作該買賣契約的附件」等語在卷（見本院上更㈣卷三二、三三頁），上訴人主張係承擔王世慶預購契約之權利義務云云，亦不足採。
六、又查。被上訴人雖為舊的買賣契約即李益山與王世慶間預購契約書上債務人李益山之連帶保證人，然該買賣契約業已消滅，已如前述，而上訴人與宏興公司簽訂新的買賣契約書時，被上訴人雖在場，但不願簽名當連帶保證人，亦據證人王世慶證述在卷（見本院上更㈣卷三三、三四頁），且新的買賣契約書之債務人係宏興公司，負系爭土地移轉義務者為宏興公司，被上訴人既未於新的買賣契約書上簽名擔任連帶保證人，亦非宏興公司之保證人，自毋庸負連帶保證之責，上訴人主張被上訴人應負連帶保證之責，不足採信。
七、綜上所述，本件上訴人係與宏興公司發生新的買賣關係，未承擔王世慶、李益山間預購契約之買賣契約關係，而被上訴人又非新契約即買賣契約書之連帶保證人，自不負連帶給付之責，上訴人本於契約承擔及連帶保證之法律關係請求被上訴人負連帶保證之責，於法無據。從而，其先位聲明請求被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地面積四五四四、八三平方公尺應有部份萬分之一二二移轉登記與上訴人；與備位聲明，依不完全給付法律關係及預購契約書第九條規定，請求被上訴人給付因土地不能移轉登記之損害一百一十六萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。又上訴人備位聲明追加依給付不能之法律關係及預購契約書第九條規定，請求被上訴人給付損害金一百一十六萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，揆之前開論述及說明，兩造間既無任何法律關係存在，上訴人追加之請求即無理由，亦不應准許，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均經審酌，與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官李行一法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月二十五日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。