裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2920號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二九二０號
上訴人即被告甲○○男二右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三三號，中華民國九十一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三六五九號、第一五二一三號、第一五二一四號、第一五二一五號、第一五二一六號、第一五二一七號、第一五二一八號、第一五二一九號、第一五二二０號、第一五二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反著作權法及定執行刑部分均撤銷。
甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年貳月，扣案之電腦主機及週邊設備壹套（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機、內鍵式燒錄機、電源線各壹個）、侵害音樂著作之盜版光碟貳拾壹片及侵害電腦程式著作之盜版光碟叁拾壹片、空白光碟貳佰貳拾片、代收貨價郵件詳情單肆張均沒收。
事實
一、甲○○明知「仙劍奇俠傳」、「倚天中文2000」、「華康字型」、「會聲會影２」、「ULEADPhotoImpact5.0」、「水滸傳之 梁山 好漢」、「PC/CILLIN」、「PC/CILLIN97」、「PC/CILLIN98」、「虛擬光碟２０００」、「PowerDVD」、「虛擬光碟３」、「影音播霸」、「大富翁四」等（起訴書將「虛擬光碟２０００」重複記載，又漏載「PC/CILLIN」及「PC/CILLIN98」），分別係大宇資訊股份有限公司、倚天資訊股份有限公司、華康科技開發股份有限公司、友立資訊股份有限公司、智冠科技股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、東石資訊股份有限公司、訊連科技股份有限公司享有著作權之電腦程式著作物，而「Windows95」、「Office97」、「世紀帝國」等，係美商微軟公司(MicrosoftCorporation）依著作權法第四條第二款及民國（下同）八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，受我國著作權法保護之電腦程式著作物；又明知「三暝三日」、「Withoutyou」、「等待舞伴」、「檸檬樹」、「看清楚」、「值得」、「鐵窗」、「絕口不提愛你」、「姐妹」、「你比從前快樂」、「星星」、「想見你」、「錯到底」、「至理名言」、「ToBe」、「BetterMan」、「夜」、「Yesterday」等音樂著作物，分別係博德曼股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司享有著作權之音樂著作，非經前揭享有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有或意圖營利而交付，竟基於意圖銷售而擅自以重製及意圖營利而交付之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，自八十九年十二月間某日起，在臺南市○○區○○路二段七六六巷十一弄十五號租屋處，以其向網路服務業者（ISP）「中華電信股份有限公司數據通信分公司」（下稱中華電信公司，設於臺北市○○路○段○○○號）所租用之ADSL（AsymmetricDigitalSubscriberLine，係一種利用傳統電話線來提供高速網際網路上網服務的技術）寬頻數據帳號，利用其所有之個人電腦及週邊設備（含內鍵式燒錄機、鍵盤、滑鼠、主機、鍵盤、電源線、螢幕各一）撥接電話00-0000000上網，並向「網路家庭資訊服務股份有限公司」（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓）申請虛擬空間架設網站（網站定名為GK2000），設定轉址網站http://gk123.hello.to及http://av2000.i.am，並張貼販售上開盜版電腦程式著作物光碟、盜版音樂著作物光碟之廣告，另又向「網路家庭資訊服務股份有限公司」申請免費電子郵件信箱[email protected]及[email protected]及向易達網股份有限公司（址設臺北市○○區○○路五段一五○巷二號一樓一○○室）申請免費電子郵件信箱[email protected]及[email protected]（起訴書誤載為[email protected])，以上開電子信箱，對不特定人散發販賣盜版電腦程式著作物光碟、盜版音樂著作物光碟之訊息供不特定上網之人下單訂購，甲○○再依據客戶訂單內容，以其所有之個人電腦及其內鍵式燒錄機等設備，擅自將網路上購買之盜版程式、音樂著作物光碟充作母片來源（source），並以空白光碟片（CD-R）充作目的片（DESTINATION）之方式予以重製，以每片盜版電腦程式著作物光碟、盜版音樂著作物光碟新臺幣（下同）一百五十元不等之價格販售，再透過不知情之郵差以代收貨價之方式寄送客人訂購之盜版光碟，並將貨款匯
入甲○○於臺南郵局永樂支局所申請之郵政劃撥帳戶（帳號：00000000）內，以此為業，賴以維生。嗣於九十年三月二十六日下午五時四十分許，為警持搜索票在甲○○前揭租屋處查獲，並扣得甲○○所有、供製造盜版光碟之電腦主機及週邊設備一套（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機、內鍵式燒錄機、電源線各一個）及侵害音樂著作之盜版光碟二十一片及侵害電腦程式著作權之盜版光碟三十一片、預備供燒錄用之空白光碟二百二十片、甲○○之妻 黃純菊 所有之郵政儲金金融卡一張、收取貨款所用之代收貨價郵件詳情單四張（二份四張，其中一份包含複寫聯共三張）、並由員警自被告使用之電腦中重製ＧＫ２０００網站九十年三月六日光碟目錄一片。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及美商微軟公司、大宇資訊股份有限公司、倚天資訊股份有限公司、華康科技開發股份有限公司、友立資訊股份有限公司、智冠科技股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、東石資訊股份有限公司、訊連科技股份有限公司、博德曼股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、
華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（甲○○另外販賣色情光碟部分，經原審判處有期徒刑四月，甲○○提起上訴後，於本院審理時對該部分撤回上訴而確定）。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何重製及販賣盜版電腦程式及音樂著作光碟之犯行，辯稱：被查獲的盜版光碟，是伊在網路上向化名「小花」的人購買的，伊原本想要燒錄、販賣盜版電腦程式及音樂著作光碟，聽到法律顧問的朋友說賣那個會判重刑，所以就買來放在那裡沒有賣，雖然有廣告但是那只是噱頭罷了，而在警察局裡，警察偵訊伊八個小時，還強迫伊簽字，燒錄機是燒錄色情光碟而已，並沒有燒錄違反著作權的光碟云云。經查：
（一）右揭犯罪事實業經告訴人指訴稽詳，且有查獲時自被告使用電腦所列印之網頁資料附卷足憑（見九十年度偵字第一三六五九號卷第十六頁至第九十五頁），復有電腦主機及週邊設備一套（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機、內鍵式燒錄機、電源線各一）、侵害音樂著作之盜版光碟二十一片及侵害電腦程式著作權之盜版光碟三十一片、預備供燒錄空白光碟二百二十片、代收貨價郵件詳情單四張（二份四張，其中一份包含複寫聯共三張）、員警自被告使用之電腦中重製ＧＫ２０００網站九十年三月六日光碟目錄一片、台南郵局營000000000─００八號函影本一份扣案可稽（見同上卷第二頁、第九十七頁，原審卷第一一三頁），而扣案之部分光碟經商業軟體聯盟人員於九十年五月十日至內政部警政署刑事警察局勘驗比對結果，確有「仙劍奇俠傳」等電腦程式著作權光碟共三十一片等情，業經告訴代理人丙○○陳述在卷，並提出被侵害電腦程式軟體名稱清冊附卷可佐（見九十年度偵字第一三六五九號卷第一一五頁、第一一七頁至第一一九頁），又扣案之部分光碟經財團法人國際唱片交流基金會於九十年四月二十五日至內政部警政署刑事警察局勘驗結果，確有「三暝三日」等音樂著作光碟二十一片等情，為告訴代理人乙○○陳述在卷，並提出被侵害錄音著作及權利相關證件清冊附卷可佐（見同上卷第一００頁、第一０五頁至第一０七頁附卷可佐），另告訴人對於前揭電腦程式著作物、音樂著作物享有著作權等情，有各告訴人提出之正版軟體封面附卷足憑（見九十年度偵字第一三六五九號卷第一０八頁至第一一三頁、偵字第一五二一三號卷第五頁至第十頁、偵字第一五二一四號卷第四頁至第五頁、偵字第一五二一五號卷第三頁至第四頁、偵字第一五二一六號卷第四頁至第五頁、偵字第一五二一七號卷第四頁至第八頁、偵字第一五二一八號卷第四頁至第五頁、偵字第一五二一九號卷第四頁至第九頁、偵字第一五二二０號卷第四頁）。
（二）被告雖辯稱：伊並未販賣盜版電腦程式及音樂著作物光碟云云，惟被告業於警詢中坦承燒錄及販售盜版電腦程式及音樂著作物光碟等情不諱（見九十年度偵字第一三六五九號卷第三頁、第五頁至第十頁），雖被告關於警訊自白之部分辯稱：伊係遭警察連續偵訊八個小時並強迫簽字，伊並無坦承燒錄及販售盜版光碟之情事云云。然觀諸二次警詢筆錄記載之訊問時間分別為九十年三月二十六日十九時起至十九時四十分及九十年五月二十八日十四時四十分起至十七時，並各有被告親閱確認無訛後所為之印文（見同上卷第三頁、第四頁、第十頁），又製作被告警詢筆錄之偵查員 李文桐 於原審證稱：伊製作第二次筆錄‧‧‧被告承認所販賣的物品，製作筆錄時，並無強暴、脅迫、疲勞訊問之情形，亦無告知被告若不簽名不讓其回家之情事等語。是被告所辯連續偵訊八個小時及被強迫簽字云云，委無足採；又參諸前述卷附之網頁資料，其中有販賣盜版電腦程式、音樂著作物光碟之廣告，且詳細記載一次訂購滿二千元以上免郵資等優惠措施（見同上卷第十七頁、第二十四頁、第四十二頁、第四十三頁、第四十四頁、第七十一頁、第七十二頁）；再扣案之光碟片上有編號，業經原審當庭勘驗無訛（見原審卷第二十八頁至第三十頁），此均核與被告警詢中所為之自白相符，是被告在警詢之任意自白應可採信，綜上，被告所辯委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立，被告自八十九年十二月起即著手從事製造及販賣盜版光碟之行為，雖其職業為電腦工程師，惟被告稱：販賣這些光碟片的目的在於多少貼補家用（見原審卷第一０六頁）；因為不景氣，為了生計，只好從事網路上販賣盜版光碟之工作，而販賣所得共約一萬八千元（見九十年度偵字第一三六五九號卷第九頁）等語，足徵被告係以非法重製並販賣盜版之電腦程式著作、音樂著作光碟營生，核被告所為，係犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之以意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權為常業罪及著作權法第九十四條、第九十三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪，公訴意旨原認應依同法第九十一條第二項處斷，惟經公訴人於原審審理時當庭更正為前述法條（見原審卷第七十七頁），爰不變更法條，附此敘明。被告所犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權為常業罪及著作權法第九十四條、第九十三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之罪有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之著作權法第九十四條、第九十一條第二項之意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權為常業罪處斷。
被告同時同地重製、販售告訴人等有著作權之光碟片，侵害數人之著作財產權，為想像競合犯，應從一重處斷。被告利用不知情之郵差寄送販售前開盜版音樂著作、影音著作，為間接正犯。
三、原審就被告違反著作權部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告被查獲之侵害音樂著作之盜版光碟貳拾壹片；侵害電腦程式著作之盜版光碟叁拾壹片，其餘之光碟片（不包括色情片）六百七十五片及所謂之退件包裹並無侵害告訴人之著作權（詳如後述），原判決卻依檢察官起訴書所載之七二七片，認定被告被查獲侵害他人著作權之光碟片為七百二十七片，並沒收該退件包裹，已有未洽，又「世紀帝國」、「大富翁四」、「虛擬光碟３」、「PC/CILLIN」及「PC/CILLIN98」（後二者起訴書漏載）亦係侵害告訴人之著作權，原判決漏未判決，亦有未當。
四、被告提起上訴辯稱：警方查獲之盜版光碟，是被告在網路上向化名「小花」之人購得，本欲轉售圖利，後因怕觸法而廢棄不敢使用，被告網站上雖刊登多類光碟目錄，完全是一種廣告噱頭，行銷手法，被告絕無販售享有著作權公司之光碟云云。然被告之犯行，業經被告於警訊中坦承不諱，且有扣案之相關證物可稽，足認被告於警訊之自白與事實相符，前已敘明，被告上訴理由，並無可採，惟原判決關於違反著作權法部分既有可議，應由本院將原判決關於違反著作權法及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告未能尊重他人之著作權，竟意圖營利，製造並販賣盜版光碟，並審酌被告所得利益、其行為對被害人所侵害之程度、犯罪手段等一切情狀，判處被告有期徒刑一年二月。扣案之電腦主機及週邊設備一套（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機、內鍵式燒錄機、電源線各一）、侵害音樂著作之盜版光碟貳拾壹片、侵害電腦程式著作之盜版光碟叁拾壹片、空白光碟二百二十片、代收貨價郵件詳情單二份四張（其中一份含複寫聯共三張），均係被告所有供犯罪所用及供犯罪預備之物，業據被告於原審訊問時供明在卷（見原審第二十八頁至第三十頁），依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案之郵政金融卡（卡號：000000000000000）為被告之妻黃純菊所有，業據被告及黃純菊一致供陳明確（見原審卷第三十頁、第七十頁），而扣案員警自被告使用之電腦中重製ＧＫ２０００網站九十年三月六日光碟目錄一片，非被告犯罪所用、所得或預備供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
五、公訴意旨又以：被告除被查獲侵害著作權之光碟片二十一片及三十一片以外，另外被查獲盜版之光碟片六百七十五片（不包含色情片），寄送給客戶嗣遭退件之包裹一包（內有盜版之光碟片），因認被告此部分亦涉有侵害他人著作權之情事云云。惟被告被查獲之光碟七二七片中，僅有二十一片係侵害他人音樂著作之光碟片；三十一片係侵害他人電腦程式著作之光碟片，此業據告訴人代理人丙○○、乙○○陳述在卷，並有該二人所製作之電腦程式軟體名稱清冊（見九十年度偵字第一三六五九號卷第一一五頁、第一一七頁至第一一九頁）、被侵害錄音著作清冊附卷可佐（見同上卷第一００頁、第一０五頁至第一０七頁附卷可佐），其餘六百七十五片之光碟片並無侵害告訴人著作權之情事，又所謂退件之包裹一包，被告辯稱，該包裹伊還沒寄出去，並非退件之包裹。經本院於九十一年十二月十日審理時當庭勘驗，郵包裡面有一張清單，上面記載本件請三月廿六日星期一才寄件，郵包上面記載收件人 陳俊仁 、地址，另有記載限時掛號、代收貨價，寄件人是台南郵政七二九號信箱，郵包並無蓋郵戳，應是尚未寄件之郵包包及郵包，被告辯稱，該郵包尚未交寄，尚堪採信。且本院請告訴人代理人當庭勘驗，告訴人代理人 黃照怡 稱：扣案的郵包裡面沒有侵害我們著作權的音樂光碟；告訴人代理人丙○○稱：郵包裡面有四片是電腦程式四片，但沒有侵害我們的著作（按尚有之光碟係色情片）。既不能查證被害人係誰及其是否仍受著作權法之保護，依無罪推定原則此二部分即不能科被前述論罪之犯行皆係被告常業犯行之部分行為，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，從而該六百七十五片光碟及郵包內之光碟（不包含色情光碟）亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官吳燦法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十一年十二月二十六日附錄本案論罪科刑依據之法條：
著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。