裁判字號：臺灣高等法院97年再易字第90號民事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣高等法院民事判決97年度再易字第90號再審原告乙○○訴訟代理人甲○○再審被告 凌仕洽 即祭祀公業凌協記管理人上列當事人間確認派下權存在等事件，再審原告對於中華民國97年7月2日本院96年度上易字第1026號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：（一）本院96年度上易字第1026號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。（二）確認再審原告就祭祀公業凌協記有派下權存在。（三）再審被告應給付再審原告新台幣245萬2364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
貳、陳述：
一、再審原告係由祭祀公業凌協記三房 凌志統 派下員之 凌水龍 收養，凌水龍為祭祀公業凌協記之派下員，故再審原告之地位應與凌水龍之婚生子 凌仕顯 、 凌仕輝 相同，原確定判決認定再審原告非祭祀公業凌協記之派下員，違反祭祀公業凌協記派下繼承慣例第3條「養子與婚生子同」之規定，及內政部69年5月9日台（69）內地字第9984號：「1.依公業內部契約規章規定者，2.經派下員全體同意者，派下子女、養子女、贅婿，得為祭祀公業派下員」之函釋。另依台灣祭祀公業之繼承習慣，其男系子孫所得享有之派下權，應無因其係婚生或收養而有所不同，原確定判決認定關於螟蛉子之繼承不包括祭祀公業祭產之繼承權，違背最高法院86年台上字第1154號判決、82年台上字第2718號判決、69年台上字第374號判決意旨，有民事訴訟法第496條第1項第1款消極不適用法規之違法。
二、再審原告係以系爭公業前任管理人 凌樹木 於60年間向臺北市政府民政局申請設立登記時，確有檢附「凌協記派下繼承慣例」為本件請求之依據。該證物係於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前已經存在並已為聲明之證物，且前訴訟程序已為調查（即向臺北市政府民政局函查），卻未就其調查之結果予以判斷，仍以與第一審判決理由相同之「臺北市政府民政局之公告原無確定私權之效力，是該公告所載內容自不得作為有利於上訴人之認定依據」，駁回再審原告之上訴。惟該證物第3點「養子與婚生子同」符合臺灣民間習慣第1點，即可證明祭祀公業凌協記確有此派下繼承慣例。該證物如經斟酌，再審原告必可受較有利益之裁判，而可認已足以動搖原確定判決之基礎，爰依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明、陳述可供記載。
丙、本院依職權調閱本院96年度上易字第1026號兩造間確認派下權存在等事件全卷。
理由
一、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由部分：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台再字第27號判決參照）。
（二）經查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，無非以伊為祭祀公業凌協記派下員凌水龍之養子，原確定判決認定伊無派下權，違反祭祀公業凌協記派下繼承慣例第3條規定及內政部69年5月9日台（69）內地字第9984號「養子與婚生子同」之函釋，並違背最高法院86年度台上字第1154號判決、82年度台上字第2718號判決、69年度台上字第374號判決意旨，有消極不適用法規之違法云云為據；惟依前開說明，再審原告主張之事由，並未能認係屬民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，再審原告此部分主張顯無理由。
二、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事由部分：
（一）按民事訴訟法第497條所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經原確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，而該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。
（二）再審原告主張前訴訟程序就「凌協記派下繼承慣例」已向臺北市政府民政局函查，原確定判決未就其調查之結果予以判斷，而有民事訴訟法第497條之再審事由云云。惟查原確定判決就「凌協記派下繼承慣例」業已作如下之論斷：「……然依臺北市政府民政局提供之祭祀公業凌協記自立迄今之登記資料，並未有該祭祀公業派下之養子得為派下員之內部規約（見原審卷第134頁至第147頁）。上訴人（即再審原告，下同）雖主張臺北市政府民政局之公告內容載有『凌記派下繼承慣例』，惟該公告原無確定私權之效力（此由該公告內容載明派下員全員為五房、六房之後代共9人，惟實際上祭祀公業凌協記之派下員尚包括大房、三房之後代即明），是該公告所載內容自不得作為有利於上訴人之認定依據」（見原確定判決第5頁），再審原告主張原確定判決未就該證據調查之結果予以判斷，顯不足採。從而再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事由，亦顯無理由。
三、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之（最高法院44年台上字第566號判例參照）。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月21日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年11月25日
書記官李垂福