裁判字號：臺灣高等法院93年再易字第9號民事判決
裁判日期：民國93年04月28日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決九十三年度再易字第九號
再審原告樹茂工程顧問股份有限公司法定代理人 董素貞 訴訟代理人 黃淑琳 律師
江肇欽 律師再審被告 許常吉 即許常吉建築師事務所訴訟代理人 黃虹霞 律師右當事人間給付報酬事件，再審原告對於中華民國九十二年十二月九日本院九十二年度上易字第一三六號確定判決提起再審，經本院於九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新臺幣（下同）一百三十五萬六千二
百六十元正，暨自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，年息百分之五計算之利息。
㈢再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
㈠按民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行時起算，所謂請求權可行
使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，最高法院六十三年台上字第一八八五號判例可資參照，從而附停止條件與期限權利，其請求權從其條件成就或期限屆至時起算。再審原告雖曾於八十一年九月二十二日函請再審被告給付報酬，惟因再審被告主張景觀設計圖尚未經業主認同完成，故將再審原告隨函檢附之發票退回，足見再審原告之報酬請求權於八十一年間尚無法行使，消滅時效自亦無從起算，原確定判決僅因再審原告曾於八十一年九月二十二日函請再審被告給付報酬，即謂時效期間開始進行，其確定判決適用法規有違民法第一百二十八條及最高法院六十三年台上字第一八八五號判例，而不應維持。
㈡又按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，
其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。故債務人於時效完成後，仍為承認之表示，無論其為明示或默示，均已發生拋棄時效利益之效果，而時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院四十九年台上字第二六二０號判例、最高法院五十一年台上字第一二一六號判例及最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨可資參照。本件再審原告之報請酬請求權之時效縱應自八十一年九月二十二日起算至八十三年九二十一日止，惟再審被告於八十九年六月十四日針對再審原告向其請領本件款項之要求，以（八九）常聯字第０二七號函回覆時，於主旨欄之文義可見再審被告非但承認系爭承攬報酬，且要求待業主核可後再給付結案，其顯有請求緩期清償之意，已然拋棄時效利益甚明。
原確定判決竟憑再審被告九十年二月十九日（九０）常聯字第００二號建議結算費用應採總設計費之百分之六十五計算之覆函，認定再審被告對逾越百分之六十五部分，並未拋棄時效利益云云，依前述最高法院五十年台上第二八六八號判例意旨即不得再以嗣後之任何表示，變更已拋棄時效利益之效果，原確定判決適用法律違背前開判例彰彰甚明。
三、證據：提出：㈠協議書影本一份；㈡再審被告（八九）常聯字第０二七號函影本一張為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。
㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：㈠再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴，並非
依同項第十三款或第四百九十七條規定提起本訴，況且再審起訴狀所附證物二件均已經原確定判決斟酌，非屬新證物。
㈡再審原告早於第一審九十年十月三十日準備書㈠狀及九十年十二月二十七日準
備書㈡狀即已提出所稱之退回發票及主張再審被告藉詞拖延給付云云，足見再審原告早已知悉上開再審被告退回發票之事實，惟再審原告於第一審從未爭執其報酬請求權於八十一年間得行使之事實，於第二審時亦未爭執，就此部分縱認本件報酬請求權確無法於八十一年間行使，因再審原告知其事由而不為主張，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得再據以提起再審之訴。
㈢再審被告於第一審為時效已於八十三年間完成之抗辯，再審原告於九十年十二
月二十七日準備書㈡狀主張係因再審被告藉詞拖延不給付，而非以再審原告因時效消滅無權請求給付，並以消滅時效於八十三年間已完成為前提，進一步以再審被告於消滅時效完成後仍有承認債務行為為由抗辯，可見再審原告於原確定判決程序承認本件報酬請求權消滅時效已於八十三年間完成之事實，顯與再審原告於本件再審之訴主張：本件報酬請求權於八十一年無法行使云云，二者矛盾，何得謂原確定判決違背法令？㈣最高法院四十九年台上字第二六二０號判例乃表示：時效完成後之承認原則上
無中斷時效之可言，但再審原告反於判例意旨自行衍生所謂時效完成後之承認發生拋棄時效利益之效果，並早於第一審九十年十二月二十七日準備書㈡狀即為相同主張，經第一審、第二審法院認定上開不可採，就此部分再審原告已依上訴主張其事由，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得再提起本件再審之訴，原確定判決亦無牴觸最高法院現行判例之違法情事。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度上易字第一三六號案件相關卷宗。理由
一、再審原告主張：伊承攬再審被告在國防醫學中心之景觀工程規劃設計案，尚有服務報酬一百三十五萬六千二百六十元未領，伊雖曾於八十一年九月二十二日函請再審被告給付報酬，惟因再審被告稱：景觀設計圖尚未經業主認同完成，故將伊隨函檢附之發票退回，足見伊之報酬請求權於八十一年間尚無法行使，消滅時效無從起算。原確定判決僅因伊曾於八十一年九月二十二日函請再審被告給付報酬一節，即謂時效期間開始進行，是原確定判決適用法規有違民法第一百二十八條及最高法院六十三年台上字第一八八五號判例。退步縱認伊之報酬請求權時效應自八十一年九月二十二日起算至八十三年九二十一日止，亦因再審被告於八十九年六月十四日針對伊向其請領本件款項，而以（八九）常聯字第０二七號函回覆，於主旨欄文義可見再審被告承認系爭承攬報酬，且要求待業主核可後再給付之旨，則再審被告顯有請求緩期清償之意，業已拋棄時效利益甚明。原確定判決竟憑再審被告九十年二月十九日（九０）常聯字第００二號建議結算費用應採總設計費之百分之六十五計算之覆函，認定再審被告對逾越百分之六十五部分並未拋棄時效利益，原確定判決適用法規有違最高法院五十年台上第二八六八號判例意旨。是原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審理由，爰請求將本院九十二年度上易字第一三六號確定判決廢棄，改判如再審聲明云云。
再審被告則以：再審原告早於第一審九十年十月三十日準備書㈠狀及九十年十二月二十七日準備書㈡狀即已提出退回之發票為證及主張再審被告藉詞拖延給付之情，足見再審原告早已知悉再審被告退回發票，惟再審原告於第一審及第二審從未爭執其報酬請求權於八十一年間得行使之事實，縱認本件報酬請求權確無法於八十一年間行使，亦係再審原告知其事由而不為主張。又再審原告反於最高法院四十九年台上字第二六二０號判例意旨，自行衍生所謂時效完成後之承認均發生拋棄時效利益之效果，並於第一審九十年十二月二十七日準備書㈡狀即為相同主張，經原第一審、第二審法院認定其主張之理由不足採。再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得再據以提起本件再審之訴等語，資為抗辯。
二、按當事人就確定判決有適用法規顯有錯誤之情者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定甚明。
三、經查：㈠本件係再審原告依兩造間簽訂之協議書，起訴請求再審被告給付酬金一百三十五
萬六千二百六十元及法定利息，第一審法院判決駁回再審原告之請求，再審原告不服提起上訴，再經本院九十二年度上易字第一三六號判決駁回上訴確定在案。㈡本件再審原告以：伊雖曾於八十一年九月二十二日函請再審被告給付報酬，當時
因再審被告覆稱：景觀設計圖尚未經業主認同完成，將伊隨函檢附之發票退回，因而主張伊之報酬請求權於八十一年間尚無法行使，消滅時效無從起算，原確定判決竟謂時效期間開始進行，違反民法第一百二十八條及最高法院六十三年台上字第一八八五號判例為由，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查再審原告於第一審準備書㈠狀陳述：伊於八十一年九月二十二日發函向再審被告請求給付尚餘酬金一百六十八萬元未果（第一審卷㈠第五七頁），伊斯時無法請求系爭款項係再審被告一再藉故拖延所致（第一審卷㈡第三三七頁），第一審法院於審酌後已在判決理由參、㈡中認定再審原告之報酬請求權於八十一年九月二十二日已得請求等事實，可見：再審原告知悉上開再審被告不願給付剩餘報酬之情，於收受第一審判決後未就理由認定之報酬請求權時效起算點為八十一年九月二十二日予以爭執，是再審原告知上開事由而未於第二審主張，則依前開民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審原告不得據此提起再審之訴。㈢再審原告另主張：再審被告於八十九年六月十四日針對伊之請求，以（八九）常
聯字第０二七號函回覆，可見再審被告承認系爭承攬報酬，業已拋棄時效利益，原確定判決竟以再審被告九十年二月十九日（九０）常聯字第００二號建議結算費用應採總設計費之百分之六十五計算之覆函，認定再審被告對逾越百分之六十五部分並未拋棄時效利益為由，違反最高法院四十九年台上字第二六二０號及五十一年台上第二八六八號判例意旨，有適用法規顯有錯誤之再審事由等語。惟查再審原告於第一審在準備書㈡狀中即已主張：「今姑不論原告（按指再審原告，下同）陸續配合被告（按指再審被告，下同）指示修改圖面：：：嗣更於九十年五月三十一日開立支票支付廿一萬元之服務報酬，足見被告已然拋棄時效利益，現自不得再以時效業經完成而拒絕給付」、「被告抗辯依其於九十年二月十九日（九０）常聯字第００二號所示，其係同意按設計費用之百分之六十五給付」等語（第一審卷㈠第一二二、一二三頁），經第一審斟酌後於理由欄參、（五）中詳述不可採之理由；再審原告提起上訴後，復為再審被告於請求權時效完成後拋棄時效利益及承認之相同主張（第二審卷㈠第二六至二八頁），仍經第二審斟酌後在理由欄五、㈡㈢中詳述無足取之理由。是本件再審原告已將此事由於前訴訟程序中之上訴審充分主張，則依前開民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審原告亦不得再據以提起再審之訴。
四、綜上所述，再審原告主張之再審事由，或係知其事由而不為主張，或係其於前訴訟程序已依上訴主張者，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審原告不得再據以提起再審之訴。從而，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月二十八日
民事第九庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十三年四月二十八日
書記官張淑芳