裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3362號刑事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3362號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三六五二號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命捌包（含袋共重拾叁點柒公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之甲基安非他命捌包（含袋共重拾叁點柒公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十五年六月九日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月三日及同年月四日某時，先後二次在其位於臺中市○區○○路四段二六七號七樓之七之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤產生煙霧再吸食之方式，接續施用第二級毒品甲基安非他命二次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月二十九日及同年月三十日之某時，先後二次在其上開同一住處，以將海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，接續施用第一級毒品海洛因二次。嗣於九十五年八月四日下午六時三十分許，為警在其上開住處查獲，並扣甲○○所有，供其施用之第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克），始獲悉上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實供認不諱，且有第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克）扣案可憑，而員警於九十五年八月四日所採集被告尿液送鑑驗之結果，確呈甲基安非他命及海洛因代謝物甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，復有真實姓名對照表、毒品篩檢報告及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足參，可見被告上開自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，因認無繼續施用毒品之傾向，而於九十五年六月九日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用毒品，依法應予論科。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後持有海洛因及安非他命之低度行為，皆分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後各施用海洛因及甲基安非他命二次之數行為，因均於密切接近之時日及同地實施，各侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而均為接續犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。爰審酌被告業經觀察、勒戒執行完畢，猶不知悔改而再施用毒品，且施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及事後於本院審理時業均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命八包（含袋共重十三點七公克），係屬毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，是爰依同條例十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
三、至公訴檢察官請求併案審理（九十五年度毒偵字第四七六二號）即被告於九十五年八月三十日下午九時五分許為警查獲施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行部分：按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。而查，依被告於本院行準備程序時辯稱：「我於九十五年八月四日為警查獲後（本案），即未再施用海洛因及甲基安非他命，不知為何九十五年八月三十日所採集之尿液，會呈現檢察官所述之陽性反應。」等語，可見被告究否確有檢察官請求併案審理之上開施用海洛因及甲基安非他命犯行，已非無疑；又縱若被告確有上開施用之犯行，然其所跨越之施用期間既達近一個月之久，則上開各次犯行與經起訴論罪部分之犯行間，均明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行各論以「包括一罪」。故而，公訴檢察官請求併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其施用海洛因及甲基安非他命之犯行至少將被評價為二個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是此部分應由檢察官另行處理，而非本院所得併予審究，故公訴檢察官聲請另以採集被告毛髮鑑驗之方式證明被告確有請求併案審理之事實，已核無必要；況毛髮生長速度乃因人而異，是縱依該檢驗方式得以查知施用毒品者在採集毛髮之前達於數月間確有施用甚或一段時間施用毒品之情，然此既仍無從明確認定被告所為各次施用毒品之確切時點究竟為何，以資認定被告所為施用毒品時間及次數，自認無就此予以調查之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國96年1月24日
刑事第四庭審判長法官林宜民
法官林學晴法官許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官陳佳君中華民國96年1月24日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。