裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第4389號刑事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第四三八九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二右列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一七七二三號），本院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽請本院以通常訴訟程序審理（九十一年度簡字第一二六○號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住於高雄縣○○鄉○○村巷○路○○○號，於不詳時間遷出上開處所北上工作，竟無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部於民國九十一年五月二十二日上午八時通知其前往知義營區報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，並應依同條例第七條第二項論罪科刑。
二、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以該犯罪事實，業據被告甲○○供認不諱，且有召集令回執，團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表等資料為據，而認其罪嫌洵堪認定。
三、經查：㈠系爭移送機關即高雄縣後備司令部所提出之妨害兵役案件移送報告書（附偵卷第
一頁），係於犯罪事實欄記載：「簡員應於九十一年五月二十二日八時至知義營區參加【教召】十日，因其未在戶籍地居他，亦未依規定申報遷出，致召集令無法送達，核其行為顯已構成妨害兵役罪嫌.......」等語，核與本院依職權向該司令部函詢「被告甲○○究未依規定於民國九十一年五月二十二日參加何種召集？」，而該司令部乃函覆：「簡員應於九十一年五月二十二日至台南縣知義營區參加【教育召集】十天，因未按戶籍地居住，行方不明，依妨害兵役第十條第三項規定移送貴院審理」（參九十一年簡字第一二六○號卷十四頁，以下簡稱簡字案卷）一節相符，且參以該司令部所檢覆本院之高雄縣後備司令部教育召集可下令人員清冊（附簡字案卷第十六頁）及本管區查詢作業資料表（參偵卷第五頁），亦皆係記載被告甲○○應受召集者為教育召集，非點閱召集。準此而論，堪認被告甲○○係因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，與點閱召集令並無相關。
㈢又按犯罪是否業經起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條
之記載無關，故若起訴書並無犯罪事實之記載，縱曾引用所犯法條亦不能認為業已起訴。次查，自公訴人於九十一年十月十六日所為之聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄觀之，係記載被告於不詳時間遷出原住所北上工作，而無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定應於九十一年五月二十二日上午八時前往知義營區報到之【點閱召集令】無法送達，並無論及有關被告無故遷移住所致教育召集令無法送達之情事。再查，公訴人另於證據及所犯法條欄中，載明被告所犯法條為妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項，並應依該條例第七條第二項科刑。然妨害兵役治罪條例第七條第二項係規定：「犯第四條第六款使人頂替本人應徵罪，或第五條第六款、前條第一項第五款、第二項或第三項使人頂替本人應召罪在二次以上者，加重其刑至三分之二」，與本案並無相涉，且該條例亦無第十一條第一項第三款及第三項之規定。是公訴人所引用之論罪法條亦未述及有關被告遷移住所未申報致教育召集令無法送達之情事。綜上所述，足證公訴人並未就被告因居住處遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之罪嫌予以起訴。是依起訴書之犯罪事實欄所載之情節，即應認公訴人起訴之犯罪事實乃為被告因居住處遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達之罪嫌。
㈣末按所謂教育召集乃係指後備軍人及補充兵依軍事需要，於舉行訓練或演習時所
實施之應召而言，至點閱召集則係指後備軍人及補充兵於點驗或校閱時所實施之應召者，此為兵役法第三十七條第三款、第五款所明文規定，可見兩者間之基本社會事實顯不相同。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人所舉證據均不足證明被告有涉犯公訴人所指居住處所遷移，無故不依規定申報，致點閱召集令無法送達之罪嫌。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之何犯行，不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。至被告是否涉犯意圖避免教育召集而居住處所遷移無故不申報罪嫌，因本院依刑事訴訟法第二百六十八條之規定，不得就未經起訴之犯罪事實審判，是就該部分即無從予以審究，應由公訴人另為適法之處理，附此敘明。
五、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，此為刑事訴訟法第三百零六條所明定。是本件被告雖經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟本院既判決其無罪，自得依上開規定，不待其陳述即逕行判決，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段、第三百零六條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十四日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官林靜梅右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪生輝中華民國九十二年一月二十七日