裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2072號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2072號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1419號，中華民國94年8月24日第一審判決（起訴案號：94年度毒偵字第2992號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理（94年度毒偵字第4563號、94年度毒偵字第5218號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑肆月，主刑部分應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國九十二年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年五月三十日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第七七七號、第一三三六號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年五月三十日釋放後某日起，至九十四年八月六日中午十二時許止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○巷○○號之住所、彰化縣○○鎮○○○○○路旁等處，以注射針筒吸入加水稀釋之海洛因再注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年六月九日中午十二時許，在上開住所，以玻璃管加熱之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣先後於⑴九十四年六月十三日上午十時二十分許，甲○○於其施用海洛因毒品犯行未經有偵查權限之機關發覺前，主動至彰化縣警察局二林分局，向承辦員警自首施用海洛因毒品犯行，並當場提出第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧二二公克），而接受裁判，又其為警所採之尿液經送驗結果，其中甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，始悉其另有施用第二級毒品安非他命犯行。⑵同年八月一日上午十時五十分許，為警在前揭住所執行搜索查獲，並經採尿送驗，嗎啡呈陽性反應。⑶同年月八日十二時十五分許，在上揭住所前為警盤查，並經其同意採集尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨彰化縣警察局及彰化縣警察局二林分局報請同署檢察官聲請本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第二十六至三十頁），且其於九十四年六月十三日、同年八月一日、八月八日所採集之尿液，經送鑑驗結果均確呈嗎啡陽性反應(九十四年六月十三日所採之尿液並呈安非他命、甲基安非他命陽性反應），有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書三份及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽（見九十四年毒偵字第二二九二號卷第四十一、四十二頁、彰化縣警察局彰警刑偵四字第０九四００二五三六九號卷第二十四頁、九十四年毒偵字第四五六三號第十二頁）；此外，扣案之白粉一包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧二二公克），亦有法務部調查局九十四年八月十日調科壹字第一四００一一八八０號鑑定通知書一份附卷可參（見原審卷第十九頁）。本件復有前開毒品海洛因一包（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧二二公克）扣案可資佐證，足徵被告之自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年五月三十日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年之內再犯本件施用毒品之罪，自應依法追訴審判。是本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級罪與施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論。而其所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既與起訴書載明之被告施用第一級毒品部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。至被告於九十四年六月十三日上午十時二十分許，於其施用海洛因毒品犯行未經有偵查權限之機關發覺前，主動至彰化縣警察局二林分局，將其所有供其使用之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧二二公克）交付與警方，並向承辦員警供承施用海洛因犯行而接受裁判，有警詢筆錄可參，應依自首減輕其刑，原審以被告施用第二級毒品部分犯罪事證明確，依據毒品危害防制條例第十條第二項規定予以論罪，並審酌被告犯罪之動機、手段等一切情狀，判處被告有期徒刑四月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回，又原審以被告施用第一級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就與本案有裁判上一罪關係，經檢察官移送併辦部分併予審理，尚有未當，檢察官據此上訴非無理由，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、品行、所生危害暨犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品犯行量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。末查，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０七公克，空包裝重０‧二二公克）與顯然無法析離應視為查獲之毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國94年12月15日附錄條文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ