裁判字號：臺灣高等法院94年家上字第107號民事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院民事判決94年度家上字第107號上訴人甲○○訴訟代理人 黃訓章 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭丹逢 律師上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國93年11月5日臺灣板橋地方法院93年度家再字第1號第一審判決提起上訴，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原法院91年度婚字第608號離婚事件（下稱原確定判決）以被上訴人住居所不明，而為一造辯論之判決，又以被上訴人行蹤不明及拒不履行同居義務、惡意遺棄上訴人為由，准上訴人訴請離婚之判決。然被上訴人於婚後即因上訴人安排，居住於台北縣○○鄉○○路○段○○號4樓（下稱成泰路房子）上訴人父親之房子，迄今仍未搬遷。至台北市○○○路○段○○○號3樓（下稱敦化南路房子）係上訴人姊姊之房子，被上訴人僅設籍於該處，從未在該處居住，此均為上訴人所知悉，惟上訴人竟於原確定判決之訴訟程序中，指稱被上訴人所在不明，而為公示送達，原確定判決顯有民事訴訟法第496條第6款之再審事由，為此提起再審之訴，求為將：㈠原法院91年9月16日所為91年度婚字第608號民事確定判決廢棄。㈡上訴人前項之訴駁回之判決（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：「提起再審之訴，應表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，其未表明者無庸命其補正。
」最高法院60年度台抗字第538號著有判例。本件被上訴人固主張其於92年11月底始知已離婚之事實，於92年12月5日提起本件再審之訴，並未逾期，惟未提出相關事證，以為遵守不變期間之證據，原審竟未以其訴為不合法予以裁定駁回之，且遲至93年8月10日始裁定命被上訴人補正遵守不變期間之證據，顯與前揭判例有違。況被上訴人雖主張其係於92年11月底前往、台新、大眾、富邦、慶豐等銀行申請創業貸款時，因需請領相關戶籍謄本，方知已被判決離婚確定，並以其姊姊之證言為證，惟其姊姊之證言有偏頗迴謢之嫌，另被上訴人亦未提出曾辦理申請貸款及請領戶籍謄本之證據，戶政事務所人員亦證稱無被上訴人申辦戶籍謄本之印象，故被上訴人所稱遵守不變期間之證據，均與事實不符，原審猶謂本件再審之訴未逾法定期間，即無可採。再被上訴人於91年12月24日自原投保單位轉出退保，92年12月再重新加保，並於退保期間內仍多次利用健保看診，依理被上訴人應就遭退保理由提出質疑，是時即可查悉本件離婚事件業於91年10月12日判決確定，原審竟認上訴人此項抗辯不足取，顯與日常經驗法則不合等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人再審之訴駁回。
三、茲本件應審究者為：㈠本件再審之訴是否已逾不變期間？㈡如未逾期，原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由？㈢如再審有理由，本案是否能為有利被上訴人之判決，即上訴人訴請離婚之事件，是否有理由？查：
㈠本件再審之訴是否已逾不變期間？
⑴按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判
決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起；又判決於上訴期間屆滿時確定。民事訴訟法第500條第1項第2項，第398條第1項本文分別定有明文。
⑵本件原確定判決，係於民國91年10月24日確定，被上訴人
於92年12月8日提起本件再審之訴，雖已逾30日，惟被上訴人主張：伊係於92年11月底，前往台新銀行、大眾銀行、富邦銀行、慶豐銀行擬申請創業貸款，因銀行人員告以須提出配偶戶籍謄本，而趕赴戶政事務所，才知被判定離婚，隨即於同年12月8日提起本件再審之訴等情，業據證人 劉黃娟娟 到庭證稱：「他先生結婚後都沒有照顧他，我妹妹（即被上訴人）常常向我借錢，我認為長此下去也不是辦法，我就上來台北開一家店，就是光復北路103巷26號開麵店，讓我妹妹來幫我作。我心裡想總要讓她自己也能做，我就建議妹妹跟我合夥開店，我叫她去聲請貸款跟我一起作，免得她一直認為她跟2個小孩都受我接濟．．
．，所以大概在11月的27、8號左右，我陪著她跑了好多家銀行，銀行都說辦貸款要有先生的資料才可以，所以我們才到戶政事務所，．．．．．．，我們就要去領她先生（即上訴人）的戶籍謄本，戶政事務所的人說她（即被上訴人）已經不是傅太太了，沒有資格可以查傅先生的資料，在當場我們有問怎麼會這樣，戶政事務所的人說已經離婚了，．．．．」、「（是否可以說明是哪一年的11月27、8日？）去年。就是92年11月底的時候」等語在卷（見原審卷138、139頁），並有媒體相關報導之報紙附卷可稽（見原審卷182、183頁），被上訴人之上開主張，堪信為真實。上訴人空言指稱證人劉黃娟娟之證言不實，自不足採信。故被上訴人於92年12月8日提起本件再審之訴時，雖已逾30日，惟被上訴人於92年11月底始知悉原確定判決有再審之事由，則其於知悉後之30日內即92年12月8日提起本件再審之訴，自屬合法。
⑶上訴人雖辯稱：被上訴人主張其於92年11月底始知已離婚
之事實，於92年12月5日提起本件再審之訴，並未逾期，惟未提出相關事證，以為遵守不變期間之證據，原審竟未以其訴為不合法予以裁定駁回之，且遲至93年8月10日始裁定命被上訴人補正遵守不變期間之證據，顯與最高法院60年度台抗字第538號判例有違云云。按民事訴訟法第501條第1項第4規定，提起再審之訴，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。其中關於遵守不變期間之證據，係屬提出書狀時，應添具之文書物件，與同法第121條第1項規定之書狀不合程式之情形不同，自不生程式欠缺補正之問題。惟當事人於再審書狀中已表明再審理由並提出再審理由之證據，而漏未表明其遵守不變期間之證據時，法院為行使闡明權，非不得依具體個案之情形，裁定命其提出證據。最高法院60年台抗字第538號判例，符合上開意旨，與憲法保障人民訴訟權之規定並無牴觸（大法官釋字第482號解釋意旨參照）。本件被上訴人於再審書狀中已表明再審理由及提出再審理由之證據，並表明於92年11月底始知被判決離婚確定之事，雖漏提出其遵守不變期間之證據，原法院裁定命其補正，揆之首揭說明，於法並無不合，上訴人上開所辯，即無足採。
⑷上訴人雖辯稱：戶政事務所人員陳稱無被上訴人至戶政事
務所辦理戶籍謄本之印象，顯見被上訴人所稱於92年11月底至戶政事務所領取上訴人戶籍謄本時，始知悉已判決離婚，顯與事實不符云云。查，原法院於93年4月30日、5月
5日電洽台北縣五股戶政事務所，兩造離婚事件係何人辦理，被上訴人曾否至戶政事務所請領上訴人之戶籍謄本等事宜？雖據該戶政事務所之承辦人員 陳秀霞 陳稱：離婚登記係91年11月由伊辦理，至被上訴人有無至戶政事務所找伊，及伊有無告訴被上訴人判決離婚之事宜，均無印象，且判決書係可影印等語；另該戶政事務所之書記蔡小姐亦陳稱：被上訴人是否曾到所辦理戶政事宜，經詢問同仁，沒有人有印象等情，有電話記錄可憑（見原審卷83頁）。
然查，每天前往戶政事務所請領戶籍謄本或辦理戶政事宜之人數眾多，且係依臨櫃叫號方式為之，故承辦人員對來所辦理之當事人沒有印象，顯與常情無悖，自不能以戶政事務所人員對被上訴人有無前往辦理戶政事宜無印象，即認被上訴人所言不實。是上訴人上開所辯，即無足採。
⑸上訴人又辯稱：被上訴人母女3人的健保，於91年12月24
日經上訴人所經營的開豐企業股份有限公司（下稱開豐公司）退保，92年12月再重新加保，並於退保期間內仍多次利用健保看診，依理被上訴人應就遭退保理由提出質疑，是時即可查悉本件離婚事件業於91年10月12日判決確定云云。然查，開豐公司係以被上訴人「離職」為由，辦理退保，有開豐公司出具之全民健康保險對象退保（轉出）申報表在卷可憑（同原審卷104頁），而被上訴人係於92年12月間，始以第五類低收入戶資格身分重新向台北大安區公所申辦健保一情，有卷附全民健康保險第五類保險對象（即低收入戶）投保申請表（見原審卷109頁）可憑，且其上明確記載「核定生效日期（健保局填寫）91年12月24日」，另自91年12月24日至今，保費均由台北市政府全額補助，有中央健康保險局台北分局93年6月10日健保北承五字第0930025011號函檢附開豐公司出具之全民健康保險對象退保（轉出）申報表在卷可憑（同原審卷102-115頁），是上訴人主張被上訴人於91年12月24日變更投保單位時即知悉已經被判決離婚確定，與事實不符，難以採信。又上訴人對被上訴人遭開豐公司退健保時，即知被判決離婚確定乙節，既未舉證證明之，空言主張，亦不足採。
⑹綜上，本件再審之訴未逾30日的不變期間。
㈡原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由
？⑴按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以
再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。即當事人起訴時，明知他造之住居所，竟指為所在不明，而矇請法院為公示送達。
⑵本件上訴人於90年間以被上訴人無正當理由，拒不履行同
居義務，終至行蹤不明，訴請被上訴人履行同居義務，經原法院以90年度婚字第587號為上訴人勝訴之判決。91年間上訴人又以被上訴人仍拒不履行同居義務，惡意遺棄上訴人在繼續狀態中為由，訴請離婚，經原法院以91年度婚字第608號判決兩造離婚確定在案。上開履行同居及離婚事件，均以被上訴人住居所不明，公示送達，而為一造辯論判決等情，為上訴人所不爭執，並經調閱上開卷證屬實。
⑶兩造婚後不久，被上訴人即因上訴人之安排，居住於台北
縣○○鄉○○路○段○○號4樓（下稱成泰路房子）上訴人親友之房子，為上訴人所不爭執（見原審卷198頁），而被上訴人迄今仍居住該成泰路房子，亦據證人即成泰路房子之鄰居 潘瑞雲 於93年9月27日到庭證稱：「（ 黃女 士是偶而住成泰路，還是一直住在那裡？）小孩子小的時候，她（即被上訴人）都是一直住在成泰路，後來因為小孩子上學，她要做生意，我跟她說她這樣子跑來跑去很辛苦，問她為什麼不住在那裡，她才偶而住那裡，有時後回來住」、「（她長住在成泰路是住到什麼時候？）前幾年她都長住在成泰路，因為我的工作很晚才會回來，所以我回來的時候常會遇到她。現在是因為房子也漏水，她才比較住在台北的時間比較長」、「（92年、91年的時候，她有沒有長住在成泰路？）她大部分暑假的時間會住在成泰路，小孩子上課的時間比較少」、「（你知不知道她住的房子是租的還是買的？）是她婆家的，她婆家很多房子，樓下也是她婆家的房子」、「（她婆家你們鄰居們都認識嗎？）「他們沒有住在那裡，是好幾年前認識的」、「我跟她婆家認識，是因為收我們那棟大樓的公共事務認識的，那時候她還沒有住進來。她在那邊住了十幾年了，有一個小孩是在成泰路生的」、「（現在收公共事務費的時候，是不是還能夠找得到原告（即被上訴人）收錢？）對。是在成泰路跟她收錢。她會拿給我。只是我不是每個月去收錢」、「事實上我收錢確實是跟她收」等語在卷（見原審卷193-198頁）。另原法院函詢成泰路房子之管區，被上訴人母女是否實際居住該址？知否已居住該址多久？亦經該管區即台北縣警察局蘆洲分局五股分駐所函覆：「乙○○（即被上訴人）、傅 嘉瑋 及傅 綺湘 等3人之戶籍未設在縣○○鄉○○路○段○○號4樓。但是詢問左鄰右舍表示黃女等3人確實有暫住於此約有十多年時間」、「所謂『暫住於此』，是因為她們3人戶籍沒有設在該址，．．．去查詢的時候，她們3人的情形還是有偶而來住」等情，有該所93年2月23日 蘆警 五股字第280號呈報單及原法院電話記錄附卷可稽（見原審卷41、215頁）。再經原法院以電話詢問被上訴人之次女 傅綺湘 就讀幼稚園之王園長，據其陳稱：「李老師說綺湘的媽媽很忙，常常匆匆忙忙的送孩子來交給老師說從五股趕來，很趕，就走了，經常遲到」；另被上訴人之長女 傅嘉瑋 所就讀小學3、4年級之班導師 林正泰 老師亦稱：「據其所 悉嘉瑋 的戶籍並沒有設在五股，但是住在五股，是通學，每天由媽媽用機車載，學校規定8點30分到校，但是常常遲到，8點40或50分才能到校，也常常因為上學遲到的事情和媽媽起爭執。媽媽非常辛苦，在通化街靠近仁愛路附近租1個地方賣麵，里長很瞭解他媽媽的情形，有幫忙申請低收入戶，這樣學費才能免．．．．．．，據我所知嘉瑋1、2年級的時候，也是住在五股」等語，有電話記錄在卷可按（見原審卷83-85頁）。綜上，足證被上訴人實際上係居住在台北縣○○鄉○○路房屋，而被上訴人母女居住該處，既為上訴人所安排，上訴人豈有不知之理。
⑶原確定判決即離婚事件起訴時，上訴人之起訴狀記載被上
訴人之住所為「台北市○○○路○段○○○號3樓」，並於該狀之事實及理由欄中陳述「婚後兩人於台北縣五股鄉同住月餘，被告（即被上訴人）即以雙方習性不合執意搬出，另居住於台北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○號3樓，原告（即上訴人）多年來數度勸請被告返回五股鄉家中，．．．唯始終未獲被告應允，甚而與原告失去聯繫」，有起訴狀附91年度婚字第608號卷可憑，惟上訴人之弟 傅金綱 於該離婚事件審理中到庭證述：被上訴人並未居住於「敦化南路」該址，只是戶籍設在「敦化南路」址，「敦化南路」是證人傅金綱之姐所住等語在卷（見上開第608號卷33頁）。是上訴人之弟弟傅金綱都能明暸被上訴人未居住於「敦化南路」房子，僅設籍於該處，「敦化南路」房子係證人即上訴人之姊姊所居住，則身為人夫之上訴人焉有不知之理，竟仍於起訴狀之當事人欄及事實、理由欄為上述記載，顯係明知被上訴人之住居所不在「敦化南路」址，故意為不實之陳述，致法院向該址為送達，進而以被上訴人住居所不明，公示送達，並為一造辯論。
⑷上訴人明知被上訴人之住居所，於原確定判決起訴時竟指
為所在不明，而矇請法院為公示送達，並為一造辯論，是原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，應准予再審，並就本案有無理由為審判。
㈢本案是否能為有利被上訴人之判決，即上訴人訴請離婚之事
件，是否有理由？⑴原確定判決以上訴人訴請被上訴人履行同居之訴，業經原
法院以90年度婚字第587號判決上訴人勝訴確定在案，而被上訴人迄未履行同居義務，亦未到場陳明有何不能同居之正當理由，是被上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，自係以惡意遺棄上訴人，且其狀態仍繼續中，上訴人依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚，為有理由，而為准兩造離婚之判決，業經調閱該卷屬實。
⑵按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務
之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當；又夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（最高法院49年台上字第1251號、40年台上字第91號判例意旨參照）。本件被上訴人居住在台北縣○○鄉○○路房屋，戶籍設在台北市○○○路，均係上訴人所安排，嗣後上訴人即未加以聞問，已如前述，則被上訴人縱未履行同居義務，亦係因上訴人之事由所致，尚難憑此認被上訴人屬惡意遺棄上訴人。另上訴人雖又主張其多年來數度勸被上訴人返回台北縣○○鄉○○路家中，以便同住照顧，並減少生活用度，惟始終未獲被上訴人應允，甚而與上訴人失去聯繫云云，但為被上訴人所否認，上訴人就此又無法舉證以實其說，空言主張，自不足採。從而，上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，即不應准許。
四、綜上所述，上訴人於前訴訟程序離婚之請求為無理由，不應准許，原確定判決為上訴人勝訴之判決，即有未合。被上訴人指摘原確定判決不當，求予廢棄，並駁回上訴人請求離婚之訴，為有理由，應予准許。是則原審判決將原法院91年9月16日所為91年度婚字第608號民事確定判決廢棄。並駁回上訴人前項之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與本件訴訟結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年2月27日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法