臺灣高等法院98年度上訴字第3744號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3744號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3744號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺北監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第656號，中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零參柒肆公克）沒收銷燬之，裝盛上開海洛因之空塑膠包裝袋壹個沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零參柒肆公克）沒收銷燬之，裝盛上開海洛因之空塑膠包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月14日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年6月14日以88年度偵字第12235號為不起訴處分確定。嗣於88年再因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原法院裁定送強制戒治，於90年1月21日強制戒治執行完畢，上揭案件並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原法院以88年度訴字第679號判決處有期徒刑7月確定，於90年9月25日徒刑期滿執行完畢。甲○○復於91年間因施用毒品案件，經原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月27日執行完畢，上揭案件並經檢察官提起公訴，由原法院以91年度訴字第603號判決處有期徒刑10月確定，於93年10月26日執行完畢。復於95年間再犯施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第21號判決處有期徒刑1年，嗣經撤回上訴而確定。又因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第994號判決處有期徒刑10月確定，上開2案嗣經減刑及定應執行有期徒刑11月確定，於96年9月26日執行完畢。再因施用毒品案件，經原法院以97年度審訴字第360號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以98年度上訴字第1394號判決上訴駁回確定。詎甲○○仍未戒除施用毒品之惡習，於前次強制戒治執行完畢後5年內3度再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月20日晚上某時，在其位於臺北市○○區○○路○○巷○○號住處，以將海洛因摻水放入針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月21日上午某時，在其友人位於臺北市○○區○○街住處，以將甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣98年5月21日下午5時許，在臺北市○○區○○路○○巷口，因手持毒品海洛因粉末1小包（驗餘淨重0.0374公克）為警查覺而加以盤檢查獲，並扣得上開毒品海洛因1小包，而於同日移送臺灣士林地方法院檢察署，於該署內勤檢察官訊問時再自首其亦用施用第二級毒品。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供認不諱，又被告經警採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年6月3日編號AC79463號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽，復有查獲之海洛因1包扣案可資佐證，而扣案白色粉末1袋經檢驗結果呈海洛因反應（實稱毛重0.3080公克，淨重0.0380公克，取樣0.0006公克，餘重0.0374公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年6月5日航藥鑑字第0982764號毒品鑑定書1紙附卷可參，足徵被告任意性之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於92年12月27日執行完畢釋放出所，並經原法院91年度訴字第603號判決處有期徒刑10月確定。復於95年間再犯施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第21號判決處有期徒刑1年，嗣經撤回上訴而確定。又因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第994號判決處有期徒刑10月確定。再因施用毒品案件，經原法院以97年度審訴字第360號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以98年度上訴字第1394號判決上訴駁回確定，有本院之被告刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內3度再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，本案被告係5犯施用毒品罪，雖在前案強制戒治執行完畢釋放5年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。又被告於98年5月21日下午5時許在臺北市○○區○○路○○巷口，係因手持扣案之毒品海洛因1小包已為警查覺，警方始加以盤檢而查獲一情，業據被告於原審時陳述明確（見原審卷第26頁），且查並無任何證據足資證明被告有施用第二級毒品，警方當日之移送罪名亦係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；惟警方於同日將被告移送臺灣士林地方法院檢察署，該署內勤檢察官問及有無用安非他命時，則主動告知有施用第二級毒品行為，有是日訊問筆錄1份可憑（見毒偵卷第32頁），是被告就所犯施用第二級毒品之犯行應符合刑法第62條自首之要件，併依該條規定減輕其刑。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑，就所犯之施用第二級毒品罪則先加後減之。
三、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯之施用第二級毒品罪應符合刑法第62條自首之規定，原審疏未認定，尚有未洽。再刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，自由裁量權之內部界限，最高法院96年度臺上字第2357號、97年度臺上字第6874號判決意旨等可資參照；查被告已有多次施用毒品之前案紀錄，並一再經法院判處罪刑確定，已如前述，且原審適用刑法第47條第1項關於累犯應加重其刑規定之結果，就被告所犯之施用第一、二級毒品罪分別量處有期徒7月、5月之刑，依前之說明，對照被告諸多前案之判決結果，即嫌過輕，難認能收矯正之效，檢察官據此提起上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決亦有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、已有多次施用毒品前科猶無法戒絕毒癮，惟犯後尚能坦承犯行，併其犯罪之動機、手段、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0374公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至另扣案裝盛上開海洛因之空塑膠包裝袋1個，有防止毒品裸露、散逸之功能，且屬被告所有，供犯本件施用毒品海洛因所用之物，業據被告供承明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年10月29日