裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第396號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第396號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 連鳳翔 律師
林瑞珠 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1047號，中華民國94年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第670號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國79年6月22日，與甲○○簽訂轉讓協議書，約定「乙○○應於轉讓協議書簽訂之日起90天內負責促成座落臺北市○○區○○段1小段604之2、609、61
0、611、612、613、614、615、616、617、618、619、620、622、623、624等16筆地號土地之全部地主提供前開土地與『甲（即乙○○）乙（即甲○○）雙方共同為建主之地位』簽訂合建契約書，並負責促成前開土地上之全部地上物所有人與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂拆屋改建契約書」、「乙○○於合建契約書、拆屋改建契約書中取得之權利義務，同意放棄轉讓給甲○○承受」、「甲○○應給付乙○○轉讓對價金新臺幣（下同）220,000,000元」等語；嗣於80年2月6日，乙○○、甲○○復簽訂補充協議書，更動部分有「乙○○應促成地主或地上物所有人同意由甲○○出資以該等名義向政府機關申購前開16筆土地中之604之2地號土地，地主或地上物所有人取得604之2地號土地產權後，即刻再轉過戶給甲○○」、「乙○○促成前開609、610、611、612、613、614、615、616、617、618、620、622、623、624等14筆地號土地、619地號土地之地主與其及甲○○簽妥合建契約書，乙○○且書立權利拋棄書給甲○○時，甲○○應分別支付轉讓對價金45,000,000元、5,000,000元給乙○○」、「乙○○應負責完成與前開土地上之建物所有人簽訂『拆屋改建合建契約書』，且書立該改建合建契約書之權利拋棄書給甲○○時，甲○○應支付轉讓對價金35,000,000元給乙○○」等語，故依前開轉讓協議書、補充協議書內容及乙○○、甲○○當初立約之真意，係存有合夥、委任、買賣之混合關係。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於82年7月26日，利用負責促成前開土地地主、地上物所有人與其和甲○○簽訂合建契約書、拆屋改建契約書之機會，向甲○○稱須分別交付700,000元、300,000元予地主杜姓天上聖母神明會管理人 杜天來 、612地號地上物所有人 郭詩電 ，甲○○不疑有他，旋於同日交付現金300,000元及面額65,000元、635,000元之支票各一張予乙○○（發票人甲○○、付款行臺北銀行建成分行、帳號3839－8號、發票日82年7月26日、票號分別為CC0000000號、CC0000000號），惟乙○○取得前開300,000元現金及二張支票後，竟將其中面額635,000元之支票一張，予以侵占入己，先於同年7月26日存入其媳 徐小雅 台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000號）後，旋於同年7月28日提出，再分別以485,000元、150,000元存入其子 劉勝榮 台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000號）、其妻 劉江春 台北銀行城中分行帳戶（帳號000000000000號），因認被告乙○○涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，倘檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、告訴人甲○○之指訴、證人徐小雅、 張素娥 之證述、轉讓協議書、補充協議書、被告於82年7月26日出具之同意書，被告於82年7月26日簽收前開支票2紙、現金30萬元之收據、前開635,000元支票提示資料影本、徐小雅、劉勝榮台北銀行古亭分行帳戶、劉江春台北銀行城中分行帳戶之帳戶往來明細表及存款、取款憑條、告訴人與 楊金和 於80年1月1日簽訂之不動產買賣契約書，為其論據。
四、訊據被告乙○○雖坦承與告訴人甲○○於上揭時間分別簽立轉讓協議書、補充協議書，並收受635,000元，惟辯稱：我並未侵佔，635,000元是告訴人應該要給我的錢云云。惟查：
（一）按刑法第335條第1項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領得之意思為構成要件。苟行為人所持有之物非屬他人之物，即與該罪之構成要件不符而無該罪成立之可言。
（二）依被告乙○○與告訴人甲○○簽訂之轉讓協議書，約定「乙○○應於轉讓協議書簽訂之日起90天內負責促成座落臺北市○○區○○段1小段604之2、609、610、611、612、613、614、615、616、617、618、619、620、622、62
3、624等16筆地號土地之全部地主提供前開土地與『甲（即乙○○）乙（即甲○○）雙方共同為建主之地位』簽訂合建契約書，並負責促成前開土地上之全部地上物所有人與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂拆屋改建契約書」、「乙○○於合建契約書、拆屋改建契約書中取得之權利義務，同意放棄轉讓給甲○○承受」、「甲○○應給付乙○○轉讓對價金新臺幣（下同）220,000,000元」等語；及乙○○、甲○○嗣於80年2月6日簽訂之補充協議書，更動部分有「乙○○應促成地主或地上物所有人同意由甲○○出資以該等名義向政府機關申購前開16筆土地中之604之2地號土地，地主或地上物所有人取得604之2地號土地產權後，即刻再轉過戶給甲○○」、「乙○○促成前開60
9、610、611、612、613、614、615、616、617、618、62
0、622、623、624等14筆地號土地、619地號土地之地主與其及甲○○簽妥合建契約書，乙○○且書立權利拋棄書給甲○○時，甲○○應分別支付轉讓對價金45,000,000元、5,000,000元給乙○○」、「乙○○應負責完成與前開土地上之建物所有人簽訂『拆屋改建合建契約書』，且書立該改建合建契約書之權利拋棄書給甲○○時，甲○○應支付轉讓對價金35,000,000元給乙○○」等語，是被告乙○○與告訴人甲○○間之法律關係，應係合夥、委任、買賣之混合契約。
（三）關於告訴人甲○○支付予被告乙○○之轉讓對價金中，有無包含被告乙○○之佣金，依上開轉讓協議書、補充協議書內容觀之，告訴人甲○○支付被告乙○○轉讓對價金，目的在使被告乙○○負責促成上開地主與地上物所有人同意合建及使被告乙○○放棄自合建契約或拆屋改建契約所取得之全部權利義務。而合建契約與拆屋改建契約之促成，必有支付予地主或地上物所有人之補償，且仲介人提供締約機會之目的在於取得報酬，若無報酬豈非作白工，本件被告乙○○除擔任合建契約與拆屋改建契約之仲介人外，亦為合建契約與拆屋改建契約之形式名義人，倘被告乙○○之仲介報酬未含於轉讓對價金中，又未另以書面約定，被告乙○○豈非無償提供勞務，又怎會同意簽立拋棄書以放棄其自合建契約或拆屋改建契約取得之全部權利義務，是該轉讓對價金除包含給付予地主和地上物所有人之費用外，亦包含被告乙○○之佣金。並參酌告訴人甲○○於偵查中供稱：「（問：你和乙○○各以何身分簽訂協議書？）我是建商，他是中間人．他已經取得全部地主及地上物所有權人的同意，要將這16筆地給我興建大樓，我則承諾給他一億元及200坪的房子」、「（問：一億元是他的佣金？）一億元是要讓他去處理地上物及地主，如果有剩，則屬他的利潤」、「（問：當初如何約定付一億元給他？）依據轉讓協議書，我要付二億二千萬元，但一億二千萬則改為200坪的房子，簽約當天我付他五百萬元……」（見91年度偵字第20161號偵查卷第第83頁背面、第84頁），是該轉讓對價金包含被告乙○○之佣金，應堪認定。至告訴人甲○○嗣於偵查中及原審審理時改稱轉讓對價金僅係用於付給地主和地上物所有人之費用，不含被告乙○○之佣金等語，與本院上開認定不合，不足採信。
（四）被告乙○○與告訴人甲○○於82年7月26日簽立同意書，於同日，告訴人甲○○並交付現金300,000元及面額65,000元、635,000元之支票各一張予被告乙○○（發票人甲○○、付款行臺北銀行建成分行、帳號3839－8號、發票日82年7月26日、票號分別為CC0000000號、CC0000000號），而被告乙○○取得前開300,000元現金及二張支票後，將其中面額635,000元之支票，先於同年7月26日存入其媳徐小雅台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000號）後，旋於同年7月28日提出，再分別以485,000元、150,000元存入其子劉勝榮台北銀行古亭分行帳戶（帳號000000000000號）、其妻劉江春台北銀行城中分行帳戶（帳號000000000000號），並未將該筆款項635,000元用於處理上開地號之合建事務上，易言之，被告乙○○並未將該筆款項交付給地主和地上物所有人。然被告乙○○與告訴人甲○○間之法律關係，應係合夥、委任、買賣之混合契約，且轉讓對價金除包含交付給地主或地上物所有人之費用外，亦包含被告乙○○之佣金，業如前述，則被告乙○○收受該款項後，該款項所有權即移轉於被告乙○○，與持有他人之物有別，雖被告乙○○未將之交付給地主和地上物所有人，亦屬債務不履行之問題，與侵占罪之構成要件不符，自無該罪成立之可言；退而言之，觀之起訴書所載，被告係於82年7月26日利用負責促成前開土地地主、地上物所有人與其和甲○○遷定合建契約書、拆屋改建契約書之機會，向甲○○稱須分別交付七十萬元、三十萬元予地主杜姓天上聖母神明會管理人杜天來、六一二地號地上物所有人郭詩電，使甲○○不疑有他，旋於同日交付現金300,000元及上述面額65,000元、635,000元之支票各一張云云，此乃被告是否設詞訛詐告訴人甲○○之問題，告訴人既係因聽信被告之言，而交付上述財物予被告，如有不法，亦屬被告有無詐取告訴人財物之行為而已，與侵占罪無涉。
五、原審未予詳查，遽認被告乙○○涉有侵占犯行，顯有違誤。被告執以提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。
六、本案既應諭知被告無罪，檢察官於原審其餘擴張起訴部分，本質上與移送併辦無異，難認與本案有何實質上或裁判上一罪之關係，本院無從審酌，應退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國95年5月17日