裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第95號上訴人即被告 林志遠 選任辯護人 詹閔智 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第93號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5965號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志遠犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑；如附表編號2及3所示之罪，應執行有期徒刑壹年拾月；上開如附表編號1及4所示宣告刑及如附表編號2、3所定執行刑有期徒刑壹年拾月，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
事實
一、林志遠於民國102年12月間某不詳時間，透過網際網路Facebook網站上之交友社團結識代號0000-000000號之少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）後，旋以通訊軟體LINE將A女設為好友，並相互聯繫進而交往。詎林志遠竟分別對A女為下列犯行：
㈠A女於102年12月21日19時51分，以通訊軟體LINE向林志遠謊
稱其已14歲（實際上僅13歲6個月），致林志遠誤認A女當時係14歲以上未滿16歲之女子；惟林志遠明知14歲以上未滿16歲女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於102年12月29日下午3時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號5樓「花漾旅館」內，徵得A女之同意，於不違反A女意願之情形下，以其生殖器插入A女陰道之方式，而對A女為性交行為1次。
㈡嗣A女於103年1月9日晚間某不詳時間，因細故與其父母爭吵
，旋於同年月10日上午8時許逃家而未前往學校，經學校老師通知A女父母後，A女父母遂取出A女之行動電話檢視其通訊紀錄，因而查覺A女與林志遠關係曖昧。嗣經A女父母及承辦A女失蹤案之中壢分局刑六小隊長 林益清 於同年月10日晚間11時許與林志遠聯繫後，其等均對林志遠告知A女尚未滿14歲，若A女前往彰化與其會面，請林志遠立即將A女送回，於此之際林志遠始知悉A女尚未滿14歲。詎林志遠於同年月11日凌晨0時許，明知A女當時係未滿14歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，徵得A女之同意，於不違反A女意願之情形下，在其位於彰化縣○○鄉○○街○○○號住處之臥室內，以其生殖器插入A女陰道之方式，而對A女為性交行為1次。
㈢嗣於103年1月12日凌晨0時許，林志遠明知A女當時係未滿14
歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，復基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，徵得A女之同意，於不違反A女意願之情形下，在其位於上址住處之臥室內，以其生殖器插入A女陰道之方式，而對A女為性交行為1次。
㈣另於103年1月12日上午7時許，林志遠明知A女當時係未滿14
歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，另基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，徵得A女之同意，於不違反A女意願之情形下，在其位於上址住處之臥室內，以徒手撫摸A女胸部之方式，而對A女為猥褻行為1次。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件判決書如記載A女之姓名、年籍，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，於本件判決書並不記載A女之姓名、年籍，而以代號為之（真實姓名、年籍均詳卷）。
二、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林志遠及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告林志遠於本院準備及審理程序時坦承不諱，核與證人A女於警詢、檢察官訊問及原審審理中之證述相符（見偵字卷第8至13頁、第37至38頁；原審侵訴字卷第30頁正面至第34頁正面），另與證人即A女之母及證人林志峰於原審審理中之證述相符（見原審侵訴字卷第35頁正面至第36頁反面、第46頁正面至第47頁反面），復有花漾旅館照片2張（見偵字卷第14頁）、性侵害犯罪事件通報表（見偵字卷第18頁）、性侵害案件嫌疑人調查表(一)(二)（見偵字卷第19至21頁）、A女所繪製性侵害案件現場簡圖（見偵字卷第26頁）、A女與被告以通訊軟體LINE相互聯繫內容之翻拍照片（見偵字卷第45頁、原審審理中不得閱覽侵訴字卷第5至49頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話申登人查詢資料（見偵字卷第53、55頁）、被告所持用門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵字卷第47至52頁、第54頁）、受理疑似性侵案事件驗傷診斷書（見偵字卷第59至61頁）、性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（見偵查中不公開偵字卷第1頁）、失蹤人口系統資料報表（見偵查中不公開偵字卷第4至6頁）為證，足認被告前揭合於任意性之自白核與事實相符，足堪採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未
滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使不違反未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人之意願，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查證人Ａ女為00年0月生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可參（見偵查保密不公開卷第1頁），則被告於102年12月至103年1月間對A女為性交行為時，證人A女年齡為未滿14歲之女子，縱於事實欄一、㈠所示之時間，A女向被告謊稱其已滿14歲，惟被告就此部分仍係基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意而與A女為上開性交行為。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，復核被告就事實欄一、㈡及一、㈢所為，分別均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪；又核被告就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
㈡公訴意旨雖認：被告於事實欄一、㈠所示時間、地點對A女
為性交行為，應構成刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。惟查：
⒈就被告於事實欄一、㈠所示之時間、地點對A女為性交行為
時，主觀上是否知悉A女為未滿14歲之女子此節，雖證人A女於警詢中證稱：伊與被告是透過Facebook交友社團認識的，後來就直接加被告為LINE的好友，平常以通訊軟體LINE相互聯絡，伊一開始就跟被告說過伊的年紀，所以被告在與伊發生性行為前已經知道伊未滿14歲等語（見偵字卷第9頁），復於檢察官訊問中證稱：被告一開始就知道伊年紀，伊有跟被告說伊13、14歲，伊有告訴被告伊的出生年月日等語（見偵字卷第38頁），惟證人A女於原審審理中初證稱：伊透過Facebook認識被告時就直接跟被告說伊13歲，當時是透過通訊軟體LINE告訴被告的等語（見侵訴字卷第30頁正面、第31頁正面）， 惟旋 又改稱：伊是在102年12月間透過Facebook社團認識被告，伊在該社團上留下的資料有伊的年紀，但伊不記得當時留下的資料是13歲或是14歲。伊沒有透過Facebook與被告聊天過，是後來伊有將被告加入通訊軟體LINE的好友，才透過通訊軟體LINE與被告聊天，伊有告訴被告伊的出生月、日，但沒有告訴被告是哪一年出生，伊確定有在通訊軟體LINE上面告訴過被告伊的年紀，但伊不記得伊告訴被告伊是13歲或是14歲等語（見侵訴字卷第30頁正面至第33頁反面），是依A女上開所述可知其係透過通訊軟體LINE告知被告其的年紀，惟就A女告知被告其年紀為何、是否有告知被告其出生之年份、究係告知其13歲或14歲等節，A女前後說詞反覆，況A女於原審審理中明確證稱其係透過通訊軟體LINE告知被告其年紀，另佐以被告所提出A女與被告以通訊軟體LINE聯繫之內容顯示，A女確於雙方初次聊天之102年12月21日19時51分時稱其係「14歲中壢人」，此有翻拍照片一紙為證（見偵字卷第45頁），另依被告所提出A女與被告雙方自102年12月21日開始聯繫至同年月29日（即犯罪事實一、㈠所示時間）為止雙方以通訊軟體LINE相互通聯之內容顯示，除A女於上開時間傳過「14歲中壢人」之語外，並無任何討論到A女確切年紀之對話，此有通訊軟體LINE內容之輸出紀錄為證（見原審審理中不公開侵訴字卷第5至25頁），由此足徵被告於事實欄一、㈠所示之時間、地點與A女發生性行為時，因受A女於102年12月21日19時51分以通訊軟體LINE所傳訊息「14歲中壢人」等語誤導，因而誤認A女為14歲之人，應可採信。
⒉至A女雖於原審審理中另證稱：伊覺得被告應該知道伊是就
讀國中二年級，因為伊平常有在Facebook上發文，伊認為被告應該有看到伊當時是就讀國中二年級上學期等語（見原審侵訴字卷第33頁正面）；惟縱認A女平時有在Facebook上發文之習慣，且所發之文章有足以透露A女就讀國中二年級等情為真，然此亦無從證明被告確有瀏覽A女於Facebook所發文章之習慣，更無從證明被告有從A女之發文中得知A女為國中二年級學生之情，故A女上開證言僅為其個人推測之詞，自不能以此即推論被告於為犯罪事實一、㈠時知悉A女為未滿14歲之人。至A女另證稱： 伊翹 家去被告位於彰化的住處時，有在被告的父母面前謊稱伊今年國中畢業想要到彰化念高中，但這些話都是跟被告串通好的，被告當時知道伊今年還沒有要從國中畢業等語（見原審侵訴字卷第33頁反面），然A女翹家前往彰化之時間為103年1月10日上午，故縱兩人有於該日串通以前開理由欺騙被告之父母使A女可在被告家暫住，惟該串通之時間亦係在被告於犯罪事實一、㈠所示與A女發生性行為時間（即102年12月29日）之後，自不能以此為據，而逕認被告為事實欄一、㈠所示之犯行時，主觀上知悉A女尚未滿14歲。
⒊綜上所述，證人A女雖指述被告於兩人一開始相識時即知悉
其未滿14歲，惟A女前後所述不符，另與通訊軟體LINE通聯內容之翻拍照片及文字輸出內容均不一致，尚難僅憑A女有瑕疵之證述即推論被告為事實欄一、㈠所示之犯行時，主觀上已知悉A女未滿14歲，另亦無其他積極證據可資佐證，故檢察官之舉證尚未至毫無合理懷疑之程度，本院實難據此認定被告為事實欄一、㈠所示之犯行時，主觀上已知悉A女未滿14歲，自應對被告為有利之認定，而應認被告當時係誤認A女為14歲之人。被告就事實欄一、㈠所示之犯行既係基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，而與A女為性交之行為，業如上述，公訴意旨認被告涉犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢A女於本案案發時固係12歲以上未滿18歲之少年，然因刑法
第227條第1、2、3項之罪係對被害人為未滿14歲及14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之必要，併予指明。
㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷。查本案被告並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，因一時失慮，致有本件犯行，所為固值非議；惟考量被告一時失慮，無法自持，而與未滿14歲之女子性交、與14歲以上未滿16歲之女子性交罪及對未滿14歲之女子為猥褻行為，誠屬不該，惟其犯後於原審審理時A女已當庭表示願原諒被告，被告上訴本院後，被告已與A女之父達成和解，A女之父於104年5月20日本院審理時並到庭表示希望被告能服社會服務等語，參以被告於原審及本院審理中均坦承犯行，堪認被告之犯後態度尚佳，尚具悔意等情，本院考量上情，認依其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，其所犯之與未滿14歲之女子性交罪（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑）、與14歲以上未滿16歲之女子性交罪（法定刑為7年以下有期徒刑）及對未滿14歲之女子為猥褻罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑），綜上，被告究非惡性重大之徒，以其正值青壯之年，仍有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰就所犯上開性交、猥褻罪，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈤又被告就事實欄一、㈠至㈣所示之對於14歲以上未滿16歲之
女子為性交罪、對未滿14歲之女子為性交罪（共2罪）及對未滿14歲之女子為猥褻行為罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。
三、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審審理後予以論罪科刑，固非無見。然原審未審酌被告上
開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，而依刑法第59條減輕其刑，量刑時亦未及審酌被告已與Ａ女之父達成和解等情，尚有未洽。是原判決既有上述可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告與未滿14歲之女子為性交行為、與14歲以上未滿
16歲之女子為性交行為及對未滿14歲之女子為猥褻行為，而A女年輕識淺，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，被告僅因一時無法克制己身情慾，竟對A女為性交、猥褻行為，已嚴重戕害A女之身心，影響其身心之正常發展，惟念其於犯後尚能坦認犯行，於原審A女已表示願原諒被告，被告上訴本院後，並已與A女之父達成和解，並建議給予被告社會勞動等語，兼衡被告目前在工廠做汽機車零件，及其素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如附表所示之刑，如附表編號4所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，刑法第50條第1項定有明文。查本件被告就事實欄一、㈣所示對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，依刑法第41條第1項規定，處宣告刑為有期徒刑6月以下，得易科罰金；另本件被告就事實欄一、㈠所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，依刑法第41條第1項規定，縱處宣告刑為有期徒刑6月以下，仍不得易科罰金，惟本院所宣告之刑度仍屬得易服社會勞動之範圍；故依上開規定，事實欄罪一、㈣所示得易科罰金之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪及事實欄一、㈠所示得易服社會勞動之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪與事實欄一、㈡、㈢所示不得易科罰金及易服社會勞動之對未滿14歲之女子為性交罪，自不得合併定應執行刑。另如附表編號2及3所示之刑，定應執行有期徒刑1年10月，以資懲儆。
㈢末查，被告並無前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份附
卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，A女於原審已表示願原諒被告，被告上訴本院後，並已與A女之父達成和解，已顯現思過誠意，已如前述，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認上開如附表編號1及4所示宣告刑及如附表編號2、3所定執行刑有期徒刑壹年拾月，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。另為建立被告正確之兩性觀念及習得自我管束之能力，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第2項、第3項、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國104年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告之主刑及從刑│├──┼──────┼────────────────┤│1.│事實欄一、㈠│林志遠對於十四歲以上未滿十六歲之│││所示之犯行│女子為性交，處有期徒刑參月。│├──┼──────┼────────────────┤│2.│事實欄一、㈡│林志遠對於未滿十四歲之女子為性交│││所示之犯行│，處有期徒刑壹年柒月。│├──┼──────┼────────────────┤│3.│事實欄一、㈢│林志遠對於未滿十四歲之女子為性交│││所示之犯行│，處有期徒刑壹年柒月。│├──┼──────┼────────────────┤│4.│事實欄一、㈣│林志遠對於未滿十四歲之女子為猥褻│││所示之犯行│之行為，處有期徒刑伍月，如易科罰││││金，以新台幣壹仟元折算壹日。│└──┴──────┴────────────────┘