臺灣高等法院104年度侵上訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第63號上訴人即被告戊○○選任辯護人 吳榮達 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第80號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第10500號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○為臺北市士林區○○國民小學（真實名稱詳卷，下稱甲國小）之教師，於民國97年9月間起擔任該校代號0000甲000000號女子（00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱Ａ女）五年級及六年級之班級導師，且自99年3月2日起至100年4月6日止，戊○○徵得Ａ女之母親即代號0000甲000000A號（真實姓名詳卷，下稱Ｂ女）之同意，將Ａ女接至桃園市蘆竹區住處同住（真實地址詳卷），期間由戊○○監護、教養Ａ女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。戊○○明知Ａ女為未滿14歲之女子，且因監護、教養關係而受自己監督、扶助及照護，竟基於猥褻未滿14歲女子之犯意，於99年12月中旬某日晚間，在上開住處3樓其臥室內，利用替Ａ女按摩肩膀之機會及身為教師之權勢，先後將左、右手伸入Ａ女之內衣，以手掌、手指觸摸Ａ女胸部及乳頭之方式，對Ａ女為猥褻行為得逞，Ａ女因迫於恐懼壓力而隱忍屈從；嗣Ａ女回到其4樓臥房後，戊○○亦隨之進入，並接續前揭犯意，再度以替Ａ女按摩肩膀為由，用相同手法對Ａ女為猥褻行為得逞。戊○○另基於猥褻未滿14歲女子之犯意，於100年2月底某日晚間，在上開住處4樓Ａ女臥室內，利用替Ａ女按摩肚子之機會及身為教師之權勢，將手往下移動觸摸Ａ女下體之陰毛（位於肚臍以下恥骨以上部位之陰毛，以下略稱下體陰毛或下體體毛），以此方式對Ａ女為猥褻行為得逞，Ａ女同因迫於恐懼壓力而隱忍屈從。後Ａ女於100年11、12月間至 馬偕 醫院精神內科就診住院時，向病友及心理師吐露上情，經反應至學校及聯絡家長Ｂ女報警處理後，乃循線查知上情。
二、案經Ａ女、Ｂ女訴請桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查告訴人Ａ女於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186第1項第1款之規定，不得令其具結，惟檢察官業已告知仍應據實陳述，並有其母親Ｂ女及社工人員在場陪同接受檢察官訊問，而被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，Ａ女於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
㈡卷附臺北市○○國民中學（真實名稱詳卷，下稱乙國中）個
案輔導紀錄表，其內容或係社工人員 商懷慈 聽聞Ａ女、Ｂ女及其餘學校教職人員所為之陳述後，再將之轉載在該輔導紀錄表內，核屬商懷慈轉述自第三者之審判外書面傳述；或屬商懷慈就其親自聞見或經歷之事實所為之書面陳述，俱屬傳聞證據，而辯護人既不同意上開個案輔導紀錄表具有證據能力（見原審卷第191頁反面），復查無其他依法得作為證據之例外情形，自無證據能力。
㈢本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬
傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。
二、實體部分：訊據被告戊○○固坦承告訴人Ａ女於上揭期間與其同住並受其監督、扶助及照護，且有前述替Ａ女按摩肩膀及肚子之情形，惟矢口否認有何猥褻Ａ女之犯行，辯稱：我沒有觸摸Ａ女的胸部，而按摩時的確會不小心碰到Ａ女肚臍下方的體毛，且按摩時我太太都在場，怎可能會對Ａ女為猥褻行為云云。辯護人則為其補充辯護稱：Ａ女於居住被告住處期間均未曾向Ｂ女或其他親友求援，成績亦相當優秀，返家後更寫信對被告表達感謝之意，倘若Ａ女確有上開被害事實，斷不可能有此等情形；Ａ女誣指被告實乃因遭被告制止交男朋友及沒收手機，且其證述被害次數、時間及過程亦前後不一；再Ａ女若遭被告侵害，怎會遲至100年底始記憶起並說出，與常情不符；另Ａ女返家後沈迷上網，加以對家庭的怨懟，此方為其生活失序、罹患精神疾病之主因等語。經查：
㈠被告分別於前開時、地，利用替Ａ女按摩肩膀、肚子之機會
及身為教師之權勢，對Ａ女為上述猥褻行為等情，業據Ａ女於偵訊及原審審理時以證人身分供證明確。其於101年1月19日偵訊時證稱：被告有在桃園蘆竹的住處幫我按摩肚子過很多次，他揉我肚子時會愈摸愈下面，他有1次摸到過我的陰毛，也有幫我按摩過肩膀，但是就把手伸進去我內衣摸我的胸部，這樣情形發生過兩次。他揉我肚子摸到我下體體毛的那1次是在1個晚上，他上來到我4樓房間，他說要幫我揉肚子，他叫我躺在床上，我自己把衣服拉起來，後來他就開始揉肚子，愈揉愈下面，摸到我的下體體毛，我覺得怪了的時候，就跟他說往上面一點，我的理由是跟他說很癢，他是有往上揉一點，但是沒多久他又往下摸到我的體毛，後來我跟他說我累了想睡覺，他就離開了；摸胸部的第1次是在我放學回來晚上，在被告住處3樓他的房間，當時他太太在同1個房間睡覺，我跟他說我肩膀落枕很痛，他就在房間地板幫我按摩肩膀，後來他就把手伸進去我內衣裡面去，用手整個包覆住我整個胸部，他是用1隻手包覆，但他有包覆我的兩邊胸部，因為他按摩完1邊就換另1邊，我雖然知道他在做什麼，但我嚇到了，我眼睛閉起來，恐懼到沒辦法動，後來我跟他說我想去睡覺了，我就離開房間了；第2次他撫摸我胸部是隔天晚上，被告到我房間來，他太太在樓下房間，他就說要幫我按摩肩膀，這次我是躺在床上，他做的動作就跟上述一樣，用手順勢往下包覆住我的胸部，我就閉著眼睛想過了就算了，他這樣子摸我的胸部至少有5分鐘，後來好像是他太太叫他，他就離開了等語（見他卷第7至9頁）。於101年4月12日偵訊時證稱：被告摸到我下體體毛的時間是我就讀○○國中（真實名稱詳卷，下稱丙國中）的時候，我叫他把手拉上來，他手又往下去摸我的體毛，後來我覺得他又摸到我的體毛，我就跟他說我累了我想睡覺，他就說好，手離開我的身體，他就離開我的房間了；我還是想不起來兩次摸胸部的時間是在摸我下體體毛事件之前或之後，我要說明的是，經過我仔細的回想，這兩次摸胸部應該是發生在同一天晚上，過程及順序如前次所述，第1次摸胸部後來他有看了他太太1下，因為他太太躺在床上動了1下，他似乎怕他太太還沒有熟睡，所以他叫我上去4樓房間，他要監督我寫功課，所以我就上4樓房間；我上去4樓房間後，他就上來我4樓房間，他監督一下功課，我差不多快把功課寫完以後，他就說肩膀還會不會痛，要不要再按摩一下，我就沒有說話，我就躺到床上去，接下來他的做法如同前述，我覺得很奇怪，他為什麼要一直重複這個動作，而且按摩肩膀跟撫摸胸部有什麼關係，我就藉口跟他說我想睡了，他就離開我的房間了（見他卷第14頁正反面）。於原審審理時證稱：被告幫我按摩肚子的同時有摸到下體的毛，是晚上在我4樓的房間，我跟他說往上一點，我覺得不舒服，很奇怪、很噁心，後來我跟他說我想睡覺了才結束；被告幫我按摩肩膀時一開始是用大姆指推，後面他的手就伸到內衣裡面，碰到我胸部的頭，我把眼睛閉上，然後很害怕，一開始在3樓，師母在休息，我在旁邊給他推拿，之後到4樓還有繼續推肩膀，一樣有碰到胸部，我說想睡覺了才結束；所謂下體體毛就是在我肚臍往下的地方，往下沒有碰到我尿尿的地方，但是有碰到毛，是比較靠近尿尿的地方，到我要尿尿的地方還有4公分的距離，我所謂的下體，是指身體的毛、陰道；我所提到按摩肩膀碰到胸部的頭是指乳頭，被告碰到乳頭的那隻手就是跟著他的大姆指，他往哪裡推，手就往哪裡動，當時他大姆指在幫我按鎖骨下方的1條筋，他的手掌、手指有碰到我的乳頭，偶爾會碰到我的乳房，我所謂用兩手分別包覆我的胸部，就是我剛剛講的按摩我的筋的手勢，是1次用
1隻手按，不是同時等語（見原審卷第134至142頁）。經核證人Ａ女就被告於為其按摩肩膀、肚子之際，藉機以手觸摸Ａ女之胸部、下體陰毛等主要過程、次數，及發生之地點（3樓或4樓房間）、被告之妻有無在場等情節，前後證述具體明確，始終不移，並無明顯矛盾之處；且Ａ女於原審審理作證時提及上述遭被告猥褻過程之際，頻頻當庭啜泣、哽咽，時而停頓陳述，持衛生紙擦拭臉部並低頭不語，待心情平復後始重新應答（見原審卷第135至139頁反面之審判程序筆錄），由上反應，益徵Ａ女指訴遭被告猥褻之情節，堪以採信。
㈡Ａ女於案發後之100年11、12月間前往馬偕醫院精神內科就
診，該院並於同年12月2日為Ａ女進行心理衡鑑，鑑定結果認「由臨床衡鑑結果顯示，個案自小六受老師性騷擾開始，即陸續出現憂鬱症狀及PTSD（即創傷後壓力症候群）症狀，目前自評有顯著憂鬱情形，有主觀的負向自尊、失去樂趣、人際問題及效率低落，並有強烈自殺意念、感到很恨自己，目前仍處於明顯憂鬱狀態；同時，個案有強烈無助感及害怕、創傷事件持續再體驗、逃避與創傷相關刺激，及警醒度增加，不能排除個案有憂鬱症及PTSD的臨床診斷」等情，有馬偕醫院102年8月7日馬院醫精字第0000000000號函檢附之Ａ女病歷資料及心理鑑衡報告各1份在卷可稽（見原審卷第32至48頁）。此外，Ａ女於101年2月9日至同年12月14日由心理師進行22次心理諮商評估，評估結果認「在諮商中發現，案主Ａ女在遭受導師性猥褻之後，出現解離症狀：如主觀感覺麻木、疏離、或沒有情緒反應；無法回想起創傷事件的重要部分等，因此，並非一被母親接回家就揭露性猥褻事件，同時亦在之後出現焦慮或警覺度增加等PTSD症狀：如睡眠困難（嗜睡無法起床）、易怒、專注力不良」等情，有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心102年6月10日北市家防性字第00000000000號函檢附之心理諮商評估報告1份附卷為憑（見原審卷第12至14頁）。準此，Ａ女於案發後經心理衡鑑及心理諮商評估結果，既均認具創傷後壓力症候群之症狀，由此更足以佐證Ａ女前開所指遭被告猥褻之真實性。
㈢再就本案查獲經過，證人Ａ女於偵訊時證稱：後來我精神崩
潰後我所有事情都忘光了，又很嗜睡，先後去臺大、馬偕醫院看精神科，並住院精神病房，後來我跟病友聊天時，突然回想起這件事，我就記起來有這些事情，我先跟馬偕醫院的心理諮商師 洪千惠 說，後來我回到乙國中後就跟商懷慈老師說；我一開始其實都不敢向甲國小的性平會舉發這件事情，因為我怕被告會來找我報復，但是最後我忍無可忍，因為我看著我的生活被他弄亂成這樣，他還是過著一樣正常的生活，我就決定向乙國中說明這件事情，乙國中再向甲國小舉發這件事情等語（見他卷第9頁）。又甲國小性別平等委員會會議紀錄亦記載「…事件經過：鄰近學校Ａ生（即Ａ女）向學校社工師反應，在國小階段曾遭到甲師（即被告）對他肢體上不當的接觸，造成她身心理上的創傷；目前本案已經當事人學校及家暴中心進行通報，該校函轉本校訓導處收件，經訓導處許主任收件後，即刻交由性平會接手後續事宜…」等情，此有甲國小103年12月3日北市葫國輔字第00000000
000號函檢附之性別平等委員會會議紀錄1份在卷可稽（見原審卷第176、180頁）。由上可知，本案並非Ａ女主動向學校或警方舉發被告犯行，而係案發後其因創傷後之精神疾病住院就診時，向病友及心理師吐露上情，方經反應至學校及聯絡家長Ｂ女報警處理；且觀諸Ａ女之指述，亦未刻意誇大被侵犯之事實，堪認其所述應非出於誣陷，可以信實。
㈣另被告於101年2月間曾前往Ａ女住處外，將1封信交與Ａ
女之二姐代號0000甲000000B號（真實姓名詳卷，下稱Ｃ女），並要求其轉交與Ｂ女，此業據Ｃ女於偵訊（見他卷第16頁）及Ｂ女於原審審理時（見原審卷第187頁）證述在卷。而觀諸Ｂ女於偵查中所提供之該封信件，被告於信中有提及「在每天的陪伴中發現身為老師的我竟然動了情愛上了她（即Ａ女），這是很不應該的，老師怎麼可以愛上學生？教過的幾百個學校內外的學生，我從來沒有動過情，但沒想到在陪伴中把情感投注在Ａ女身上，現在回想起來深感慚愧和抱歉」等語（見偵保卷第184至185頁），可見被告對Ａ女除原有之師生關係外，更進而發生男女情愫，則被告於前述時、地為Ａ女按摩時，非無可能為滿足自己色慾，乃基於猥褻之犯意，利用權勢及機會觸摸Ａ女之胸部及下體陰毛，益徵Ａ女之前揭證述，當非虛情。
㈤被告及辯護人雖另以前詞置辯，惟查：
⑴被告觸摸Ａ女下體陰毛乙情，業據證人Ａ女於偵訊時指明：
被告摸到我下體體毛的時候，我叫他把手拉上來，他拉上來一下下，他手又往下去摸我的體毛，後來我覺得他又摸到我的體毛，我就跟他說我累了想睡覺等語（見他卷第14頁正反面），是被告首次觸摸到Ａ女下體陰毛後，Ａ女已向被告示意，然被告仍不避諱，又再數度觸摸Ａ女之下體陰毛，足見其係有意為此，其辯稱不小心碰觸到Ａ女肚臍下方的體毛云云，當屬臨訟狡飾之詞，核無可採。
⑵證人即被告之妻陳○○於原審審理時證稱：我們住3樓，被
害人住4樓，我先生幫被害人按摩時，我都有在場，但按摩的詳細次數我不記得，按摩的地點都在3樓等語（見原審卷第158頁至161頁反面）。然前述被告替Ａ女按摩肩膀、肚子之地點均有在4樓Ａ女之臥室內，在3樓按摩時證人則在旁入睡，此業據Ａ女供證如前，又證人亦未能詳記按摩次數，顯然其並未親見親聞全部被告替Ａ女按摩時之情節，被告即有可能利用證人不在場或未注意之際，乘機侵犯Ａ女，是被告辯稱：按摩時我太太都在場，怎可能會對Ａ女為猥褻行為云云，並無足採。
⑶Ａ女遭被告為上開猥褻行為後，雖未立即向親友或外界求援
，惟其原因甚多，或因個性、年齡、應變能力、生活經驗、與加害人之關係等因素交互影響。Ａ女於案發當時為未滿14歲之人，且就Ａ女而言，被告為其老師，居住於被告住處期間並受被告監護、教養，其遭被告為猥褻犯行，本難期待其應變處理能力與一般成年人相同。參以Ａ女於偵訊時證稱：被告曾威脅我要找人取消我家的低收入戶資格，我就一直哭，如果他想辦法取消了我家的低收入戶資格，我家的經濟狀況就會更差，我就跪下來求他不要這樣，一開始住被告家就很無奈，我一開始就很怕他，經過他這1次威脅要去取消我家的低收入戶資格後就更怕他了，這個恐懼感一直都存在著，我一開始其實都不敢舉發這件事情，因為我怕被告會來找我報復等語（見他卷第15頁正反面），由上可見，Ａ女恐其揭發被告犯行，會引起被告憤怒、報復，此亦可能為Ａ女選擇暫時容忍被告行為之因。抑且，前開心理鑑衡報告及心理諮商評估報告已說明Ａ女於案發後產生創傷後壓力症候群之症狀，致無法回想起創傷事件之重要部分，則Ａ女返家後未能立即揭露遭被告猥褻之情事，亦屬事理之常。是辯護人質以Ａ女於居住被告住處期間均未曾向Ｂ女或其他親友求援，反遲至100年底始說出等節，尚難為被告有利之認定。
⑷辯護人雖另質以：①Ａ女於偵訊及原審審理時有關被告觸碰
其陰毛及胸部次數之證述內容，與其接受個案輔導約談、性別平等委員會調查訪談時之陳述不符（有稱1次、2次、3次、3次以上）；②Ａ女於偵訊時所稱被告對其觸摸胸部之時間，前後陳述不一（先稱不同天晚上，又稱同1天晚上）；③Ａ女於偵訊時所稱被告對其觸摸胸部之方式，及當時被告站立之位置，與其接受性別平等委員會調查訪談時之陳述不符（有無用整隻手包覆胸部；站在Ａ女後方、側邊、或在Ａ女躺著時所為）。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照）。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。查Ａ女上揭陳述遭被告猥褻之主要情節，前後既堅指如一，已敘明如前，本院審酌Ａ女於案發後產生創傷壓力症候群之症狀，本即有害怕及逃避憶起相關受害情節之傾向，進而影響其記憶能力，則其對於前述如方式、次數、時間、站立位置等小部分細節之證述稍有不同，乃屬人情之常，尚難以其就枝微末節前後所陳未盡一致，即遽認其證言俱不可採。
⑸又Ａ女於居住被告住處期間學業成績之優劣，以及返家後寫
信對被告表達感謝之意等節，與被告有無對Ａ女為前揭猥褻行為，並無必然之關連性，辯護人執此為辯，亦無可取。
㈥綜上各節，Ａ女對於案發經過，均能敘述重要梗概，歷次所
言大致相符，復有上開補強證據在卷可佐，足認Ａ女之證述具有高度可信性，被告、辯護人前揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，並非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：被告戊○○對告訴人Ａ女為上開猥褻行為，雖係對於因監護、教養關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢、機會為猥褻行為，與刑法第228條之規定相符，惟Ａ女斯時為未滿14歲之人，而刑法第227條第2項之罪，既以被害人之年齡為其特殊要件，縱使被告係利用權勢、機會對於服從自己監督、扶助、照護之人而為猥褻之行為，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用刑法第228條之罪之餘地（最高法院51年台上字第1214號判例、85年度台非字第157號判決及99年度台上2443號判決意旨足參）。是核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪。又被告係對具有同居關係之家庭成員Ａ女故意實施身體上之不法侵害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。再被告於99年12月中旬某日晚間先後於其住處3、4樓房間對Ａ女為觸摸胸部之猥褻行為，係本於同一猥褻之犯意，而於密接之時、地為之，侵害之法益亦為同一，依一般社會通念，難以強行分開，為接續犯，僅論以一罪。至其2次分別觸摸Ａ女胸部及下體陰毛之猥褻行為，係犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第227條第2項、第51條第5款，並審酌被告身為人師，不思維護師道尊嚴，竟趁Ａ女因監護、教養關係受自己監督、扶助、照護之機會，並利用Ａ女年紀尚幼，心智未臻成熟，對自己信賴而不知反抗之際，為滿足一己之性慾，對Ａ女為猥褻行為，戕害Ａ女之身心發展及其對人倫秩序之信賴，造成Ａ女難以平復之傷害，惡性非輕，且犯後仍矢口否認犯罪，復未與Ａ女、Ｂ女達成和解，未見其有悔悟之意，暨參酌Ａ女所受身心傷害之程度，兼衡被告除本案外並無前科紀錄，素行尚可，及犯罪之手段、情節、目的，復以100年2月底係再犯猥褻行為，惡性較重等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月，並定應執行刑有期徒刑1年4月。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國104年6月10日