裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第295號刑事判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第295號上訴人即被告 陳龍珠 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國103年6月23日103年度簡字第2075號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第11058號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告陳龍珠於本院審理時同意作為證據（本院簡上字卷第41頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決認上訴人即被告陳龍珠涉犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，量處有期徒刑2月，並諭知泰國五塔標行軍散18罐、泰國金杯油（大）7罐、泰國金杯油（中）12罐、泰國金杯油（小）10罐均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨另以：泰國五塔標行軍散、金杯油都是伊從小用到大的藥品，且一般市面上諸如 屈臣氏 、新高橋藥局或夜市、路邊攤販，都有陳列很多國外製造的藥品供販賣，伊只是一老百姓，無法知道政府所定之所有規定，對不知道的規定自然無法遵從，所以不知道本件的藥品不可以販賣。又伊陳列之藥品數量很少，對社會之危害不大，且家中經濟狀況不好，請求從輕量刑云云。惟查：
(一)按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。而依違法性錯誤及規範責任之理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識及實行之意願為已足，不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不生阻卻故意成立之效果（最高法院100年度台上字第4538號判決參照）。
。再按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文；而刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。查藥事法乃經立法院通過並經總統公布周知之法律，且我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對民眾服用不明藥物導致需洗腎、攜帶超過其限量之藥品入關而遭判刑之新聞並非罕見，又查被告於案發時間為46歲之成年人，教育程度為高職畢業（見警詢筆錄「受詢問人」欄之記載），已有相當之智識程度及生活經驗，其欲販售人體服用之五塔標行軍散、直接接觸人體之金杯油，意圖藉此營利，當應課與較高之守法義務，不可恣意以不確實之自我判斷擅作主張。況被告於警詢時陳稱：「我看藥品外面的說明，所以我知道五塔標行軍散是胃腸藥，金杯油是外用蚊蟲咬傷的用途。」（見警卷第3頁），而本件扣案之藥品，外盒包裝標示均無衛生福利部核准之藥品許可證字號，有高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表在卷可考（見警卷第10頁），則被告只要稍加核對，即可輕易知悉所意圖販賣而陳列之藥品，與一般市面上諸如屈臣氏、康是美、新高橋等合法藥粧店所販賣、經核准輸入、有藥品許可字號之藥品不同，然被告在無任何資訊取得困難情形下，卻未經查證，在不知相關法令規章之情況下，由真實姓名年籍不詳，綽號「外省弟」之成年男子取得本案藥品後，即率爾意圖販賣而陳列，已未善盡其查證相關法令規章之義務，是縱其主觀上欠缺違法性之認識，然依一般社會通念，尚難認為有正當理由，是被告辯稱不知規定云云，尚難以之為有利其之認定，自不得主張不知法律而免罰或減輕其刑。
(二)再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告所犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」，原審已審酌被告明知所欲販賣者為未經主管機關核准而輸入之禁藥，竟為牟取私利，在跳蚤市場擺攤陳列之，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，而其前無相類案件之前案紀錄，且其持有之禁藥數量尚非甚鉅，犯罪情節非重。復兼衡其高職畢業之智識程度，家境貧寒之經濟狀況等一切情狀，而於法定刑度內量處被告有期徒刑
2月，核其認事用法均無違誤不當之處，其量刑並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，自難謂原審量刑有何不當或違法之處。
四、綜上所述，原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告據前述理由提起上訴，核無理由，應予駁回。至被告聲請調查在諸如全聯、屈臣氏、新高橋等藥局及夜市○市○○路邊攤有許多標榜藥用之進口保健食品，以證明其有正當理由而無法避免不知法律，而欲免除刑事責任或減輕其刑。然本院認全聯、屈臣氏、新高橋等藥局所販售者為經核准輸入之藥品，與被告販售未經核准輸入藥品之行為迥不相同；其餘夜市○市○○路邊攤所販售之藥品，是否經核准輸入而為合法或非法販售之藥品，與被告是否涉犯本件犯行無涉，且被告亦不得援引他人犯罪行為，作為自己欠缺違法性認識之理由，因而均無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年9月23日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月23日
書記官陳俐嫺附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度簡字第2075號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳龍珠女47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○號居高雄市○○區○○○路○○○號上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
3年度偵字第11058號），本院判決如下：
主文陳龍珠犯藥事法第八十三條第一項意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表所示之藥品，均沒收。
事實及理由
一、陳龍珠明知如附表所示之藥品未經中央衛生主管機關核發輸入許可證，屬未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，自民國103年4月10日起，在高雄市○○區○○路之跳蚤市場，擺設攤位陳列其以每罐新臺幣（下同）20元至80元不等之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「外省弟」之成年男子所購得如附表所示之藥品，供不特定人選購，並預計以每罐40元至100元不等之價格，販售予不特定人。嗣於同年月20日下午5時30分許，經警據報至上址攤位查緝而當場查獲，並扣得如附表所示之藥品，遂悉上情。
二、上述犯罪事實，有下列證據足資證明：
(一)被告陳龍珠於警詢及偵查中之供述。
(二)高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府衛生局藥商化粧品商抽查紀錄表等各1份，以及現場照片4張。
(三)扣案如附表所示之藥品。
三、按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬禁藥，藥事法第22條第1項第2款及藥事法施行細則第6條亦設有明文。查如附表所示之藥品，其外包裝並無標示中央衛生主管機關核准之藥品許可證字號，產地則標明係泰國，係被告向「外省弟」購入欲供己販賣之用等情，業據被告於偵查中自承在卷，並有高雄市政府衛生局藥商化粧品商抽查紀錄表1份在卷可稽，則揆諸上揭說明，如附表所示之藥品均屬藥事法第22條第1項第2款所規範之「禁藥」無疑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪。另被告自103年4月10日起迄同年月20日下午5時30分為警查獲時止，係於密切接近之時間，在同一地點陳列如附表所示之藥品，顯出於被告一個意圖販賣而陳列之犯意所為，且侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，而評價為包括一罪之接續犯。至聲請意旨以被告自103年4月10日起，在上址攤位販賣附表所示之藥品予不特定人部分，係涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語，惟被告雖於警詢、偵查中坦承有販賣如附表所示藥品予他人之犯行，然檢察官復未舉出其他證據說明、補強被告除本院前開已認明之意圖販賣而陳列之犯行外，自103年4月10日起至同年月20日為警查獲前止，究於何時販賣何種禁藥予何人之犯行，就此而言，尚難僅憑自被告所經營之上址攤位查扣到如附表所示藥品之客觀事實，即認定被告已有販賣既遂之事實。另綜觀全卷證據資料，亦查無其他積極證據得以證明被告有何販賣禁藥既遂之行為，是本院尚難僅憑被告自白，即認被告另涉犯此部分販賣禁藥之犯行，惟檢察官認此部分若成立犯罪，核與本院前已認明之被告意圖販賣而陳列禁藥犯行間，存有吸收犯之一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知；又販賣禁藥罪與意圖販賣而陳列禁藥罪所適用之法條同一，爰不予變更起訴法條，併予指明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知所欲販賣者為未經主管機關核准而輸入之禁藥，竟為牟取私利，在跳蚤市場擺攤陳列之，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，而其前無相類案件之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可佐，且其持有之禁藥數量尚非甚鉅，犯罪情節非重。復兼衡其高職畢業之智識程度，家境貧寒之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之藥品，均為被告所有供其意圖販賣而陳列禁藥所用之物，業經被告於警詢、偵查時自承在卷，且尚未經行政機關沒入銷燬，仍由臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管中（有卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1份在卷可參），揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。
五、末按簡易程序之適用，乃僅設有「以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之要件；而檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款之情形；刑事訴訟法第449條第3項、第452條已分別規定甚明。查本案就被告所宣告之刑為得易服社會勞動之徒刑，復核無刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列情形之一，故而本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，及同院刑事廳84年4月3日（84）廳刑一字第07260號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國103年6月23日
高雄簡易庭法官林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年6月23日
書記官葉明德附錄本案論罪科刑之法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬─────────┬───┐│編號│藥名│數量│├──┼─────────┼───┤│一│泰國五塔標行軍散│18罐│├──┼─────────┼───┤│二│泰國金杯油（大）│7罐│├──┼─────────┼───┤│三│泰國金杯油（中）│12罐│├──┼─────────┼───┤│四│泰國金杯油（小）│10罐│└──┴─────────┴───┘