裁判字號：最高法院104年台非字第148號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一四八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 莊黎明 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０三年十月十五日第一審確定判決（一０三年度訴字第一四九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第三七四七、六五四一號，毒偵字第八九五號）認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於一０二年十一月二十一日販賣第二級毒品，未遂；一０二年十二月四日販賣第二級毒品，未遂；一０三年三月十三日施用第二級毒品部分均撤銷。
莊黎明販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案第二級毒品甲基安非他命拾叁包（毛重拾叁點貳陸捌公克、驗餘淨重拾點陸零玖捌公克）沒收銷燬，玻璃球吸食器壹組沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。查本件原判決以被告莊黎明前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院以九十四年度易字第十九號判決判處有期徒刑十月確定；復因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度易字第九六二號判決判處有期徒刑一年確定，上開二罪經減刑後，與他案合併定應執行刑為有期徒刑七年五月，於一０一年四月十三日縮短刑期假釋出監，迄一０二年十一月五日假釋期滿視為執行完畢。竟仍於一０二年十一月二十一日十一時五十一分二十四秒許，與 吳清河 約定以二千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命一小包，因未碰面交易而未遂；又於一０二年十二月四日二十時五十一分四十秒許，與 汪義和 約定以五千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命三公克，汪義和因故未前往交易而未遂；再於一０三年三月十三日九時許，在新北市○里區○○路○段○○○○○號八樓八六五室租屋處，施用甲基安非他命一次，因論被告販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於假釋期間之一０二年十月十日另犯販賣第二級毒品罪【即本件原判決犯罪事實欄一、㈠部分】，經原審判處有期徒刑二年確定，嗣經法務部矯正署新竹監獄報請法務部以一０四年三月十一日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋執行殘餘刑期，有該法務部函可稽。是被告所犯之上開毒品等案件罪刑，不能認為已執行完畢。被告於一０二年十一月二十一日、同年十二月四日、一０三年三月十三日所犯本件販賣第二級毒品及施用第二級毒品等罪，應不構成累犯。乃原審未依職權查明，逕認被告所犯之上開毒品等案件罪刑，已於一０二年十一月五日執行完畢，而依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告莊黎明前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原審法院以九十四年度易字第十九號判決判處有期徒刑十月確定；復因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度易字第九六二號判決判處有期徒刑一年確定，上開二罪經減刑後，與他案合併定應執行刑為有期徒刑七年五月，於民國一０一年四月十三日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為一０二年十一月五日，倘其在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，反之，若假釋經撤銷，依刑法第七十八條第二項規定，其出獄日數不算入刑期內，且應執行殘餘刑期。詎被告仍於假釋期間之一０二年十月十日另犯販賣第二級毒品，未遂罪（即本件原判決犯罪事實欄一、㈠部分），經原審判處有期徒刑二年確定，嗣經法務部矯正署新竹監獄報請法務部以一０四年三月十一日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋執行殘餘刑期，上情有原審法院一０三年度訴字第一四九號違反毒品危害防制條例案件卷宗、台灣士林地方法院檢察署一０三年度執字第五七０六號執行卷宗、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部函等可稽，則被告於一０二年十一月二十一日十一時五十一分二十四秒許，與吳清河約定以新台幣（下同）二千元之代價交易甲基安非他命一小包，因未碰面交易而販賣第二級毒品未遂；於同年十二月四日二十時五十一分四十秒許，與汪義和約定以五千元之代價交易甲基安非他命三公克，汪義和因故未前往交易而販賣第二級毒品未遂；於一０三年三月十三日九時許，在新北市○里區○○路○段○○○○○號八樓八六五室租屋處，施用甲基安非他命一次（即原判決事實一、㈡㈢㈣部分）之犯行，因其假釋業經撤銷，應執行殘餘刑期，即其未執行之刑，不能認已於一０二年十一月五日執行完畢。原判決未察，誤認被告上開合併定應執行刑有期徒刑七年五月部分，已於一０二年十一月五日因假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，對被告所犯上開三罪均適用刑法第四十七條第一項累犯之規定，加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於一０二年十一月二十一日販賣第二級毒品，未遂；一０二年十二月四日販賣第二級毒品，未遂；一０三年三月十三日施用第二級毒品部分均撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。又被告同案被訴之犯罪，部分業經原審判刑確定，本件經撤銷改判後，將來仍需由檢察官依法聲請法院裁定定其應執行之刑，為節省勞費，本院自毋庸贅為無益之定應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官林英志法官蔡國卿法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十九日
G附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。